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NUMERO 14 - 15/07/2009

 Collegamento e controllo societario: normativa di riferimento, orientamenti giurisprudenziali e conformità della normativa interna alla disciplina comunitaria

La questione del controllo societario come causa di esclusione immediata delle ditte partecipanti dalle gare di appalto è questione particolarmente controversa, anche in considerazione dell’orientamento giurisprudenziale ( da ultimo, Cons. Stato, sez. V 06-04-2009, n. 2141) secondo il quale anche il collegamento societario conduce alle medesime conseguenze, intese dalla giurisprudenza come obbligo per la Stazione appaltante di immediata esclusione delle società tra loro legate dai vincoli sopra indicati.
Esaminiamo, preliminarmente, le norme emanate in materia dal Legislatore statale.
La prima è l’art. 10, c. 1 bis, L. 109/94, introdotto dall’art. 3, c.1, L. 415/98, secondo il quale “Non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile “; la successiva disciplina – derivante dall’entrata in vigore del Codice dei contratti – è data dall’art. 34 del D. Lgs. 163/06, che al c.2 prevede che “Non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.
La prima norma non sembrava porre problemi interpretativi, ma la giurisprudenza ritenne che la norma dovesse essere “integrata”.
L’Autorità Garante, con l’Atto n° 27/00, così si esprimeva:”..si pone in evidenza che il legislatore della legge c.d. Merloni ter ha attribuito rilievo, ai fini del divieto di partecipazione a procedure ad evidenza pubblica, esclusivamente alle situazioni di controllo societario in cui si trovino coinvolte imprese che partecipano ad uno stesso affidamento, mentre le situazioni di collegamento, disciplinate dal comma 3 del richiamato art. 2359 del codice civile, non sono fatte oggetto di richiamo espresso da parte del legislatore nel dettato dell'art. 10, comma 1-bis, della legge n. 109/1994. L'esclusione del collegamento societario, cui consegue il divieto di partecipazione alla gara, deve considerarsi frutto di una precisa scelta operata dal legislatore, specie in considerazione del fatto che, in altre disposizioni oggetto di modifiche da parte della medesima legge, le fattispecie del controllo e collegamento sono entrambe richiamate.


(segue)



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