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NUMERO 4 - 24/02/2010

 Commento a CASS. SS.UU. ord. 2906 del 12.01.2010

Con un revirement non inatteso le SS.UU. della Cassazione hanno stabilito che spetta al giudice amministrativo la giurisdizione in ordine alla sorte del contratto stipulato tra l’amministrazione e il concorrente identificato illegittimamente nell’ambito di una procedura di gara, a seguito dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione. La questione è stata ampiamente arata dalla giurisprudenza delle SS.UU. che aveva reiteratamente affermato (se ne dà atto al punto 2 dell’ordinanza in commento) la spettanza all’AGO della giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l'annullamento del contratto di appalto, a seguito dell'annullamento della delibera di scelta dell'altro contraente, adottata all'esito di una procedura ad evidenza pubblica. Ciò in forza di tre distinte considerazioni:
- la controversia non avrebbe ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l'adempimento;
- le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l'accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni;
- il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l'atto negoziale è sorto, ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici.

Il fondamento giuridico di simili asserzioni era rinvenuto nella necessità di dare continuità al criterio di riparto della giurisdizione fondato unicamente sulla separazione imposta dall'art. 103 Cost., comma 1, tra il piano del diritto pubblico (e del procedimento amministrativo) ed il piano negoziale, interamente retto dal diritto privato: questo peraltro era l’assunto delle SS.UU. sin dalla sentenza 28 dicembre 2007 n. 27169, che significativamente muoveva le sue premesse dall’actio finium regundorum operata dalla Corte Costituzionale con la nota decisione 204/2004, a mente della quale sarebbe impossibile travolgere il necessario rapporto di specie a genere che l'art. 103 Cost. postula come ordinario discrimine tra le giurisdizioni, allorché contempla le materie devolvibili alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo come particolari rispetto a quelle nelle quali la pubblica amministrazione agisce quale autorità: precisando peraltro che il necessario collegamento delle materie assoggettabili a giurisdizione esclusiva con la natura delle situazioni soggettive, espresso nell'art. 103 Cost., comporta che le materie affidate alla giurisdizione suddetta devono necessariamente partecipare della medesima natura - segnata dall'agire della P. A. come autorità, nei confronti della quale è accordata tutela alle posizioni di diritto soggettivo del cittadino dinanzi al giudice amministrativo - di quelle devolute alla giurisdizione generale di legittimità...
(segue)



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SS. UU. in tema di regolamento preventivo giurisdizione e giudizio di annullamento gara e contratto



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