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FOCUS - Osservatorio di Diritto sanitario N. 0 - 07/02/2014

 La titolarità delle farmacie

Possono essere titolari di farmacie sia Enti pubblici (i Comuni) che soggetti privati.

Per quel che riguarda questi ultimi, l’art. 7, co. 1, della citata l. n. 362 del 1991 prevede che “La titolarità dell’esercizio della farmacia privata è riservata a persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, a società di persone ed a società cooperative a responsabilità limitata”; peraltro, ai sensi del successivo comma 4-bis, “Ciascuna delle società di cui al comma 1 può essere titolare dell’esercizio di non più di quattro farmacie ubicate nella provincia dove ha sede legale”. Le persone fisiche, nonché i soci, cui fa riferimento il citato comma 1 devono essere laureati in Farmacia o in Chimica e tecnologie farmaceutiche (CTF), abilitati alla professione e regolarmente iscritti all’Ordine dei Farmacisti da almeno due anni.

Per quel che riguarda la titolarità delle farmacie comunali e la relativa gestione, l’art. 9 della l. n. 475 del 1968 prevede che “La titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune. Le farmacie di cui sono titolari i comuni possono essere gestite, ai sensi della legge 8 giugno 1990, n. 142 , nelle seguenti forme:

a) in economia;

b) a mezzo di azienda speciale;

c) a mezzo di consorzi tra comuni per la gestione delle farmacie di cui sono unici titolari;

d) a mezzo di società di capitali costituite tra il comune e i farmacisti che, al momento della costituzione della società, prestino servizio presso farmacie di cui il comune abbia la titolarità […]”. È da precisare che l’art. 11, co. 3, del d. l. n. 1 del 2012 ha stabilito che i Comuni non avrebbero potuto esercitare il diritto di prelazione sulle nuove sedi istituite in via straordinaria ai sensi del precedente comma 1 del medesimo articolo (né su quelle “comunque vacanti” al momento di entrata in vigore del decreto-legge, come ha statuito Cons. St., sez. III, 12 giugno 2013, n. 3249).

Rispetto alla gestione delle farmacie comunali, però, si è posta una questione di non poco conto, derivante dalla possibile applicabilità di altre norme.

È da tener conto, infatti, della normativa generale sulla gestione dei servizi pubblici locali, da parte dei Comuni, prevista prima dalla l. n. 142 del 1990 e poi dal d. lgs. n. 267 del 2000, recante “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” (artt. 113 sgg.).

A complicare ulteriormente il quadro normativo vi è stata, poi, l’approvazione dell’art. 23-bis del d. l. n. 112 del 2008 (che escludeva dalla sua applicazione in modo esplicito la gestione delle farmacie comunali) e la sua successiva abrogazione referendaria, nonché il tentativo di reintroduzione della disciplina ivi prevista ad opera del d. l. n. 138 del 2011 e successiva dichiarazione di incostituzionalità (cfr. Corte cost., sent. n. 199 del 2012).

L’alternativa è, da un lato, considerare la disciplina prevista dalla l. n. 475 del 1968 come normativa speciale e quindi prevalente sulla normativa generale, col che quanto previsto dal citato art. 9 esaurirebbe le forme di gestione delle farmacie comunali; dall’altro, considerare invece possibile applicare la disciplina prevista dal TUEL, e quindi consentire ulteriori forme di gestione.

La giurisprudenza si è orientata in larga parte per la possibilità di utilizzare anche forme di gestione diverse da quelle previste dall’art. 9 della l. n. 475 del 1968. Soprattutto è stata considerata legittima la gestione a mezzo società di capitale, con partecipazione mista pubblico-privata e l’individuazione del socio privato a mezzo di gara ad evidenza pubblica. Da ultimo il Consiglio di Stato ha statuito chiaramente che “la normativa di cui all’art. 9 della legge n. 475/1968, nei limiti in cui è rimasta in vigore, può comunque applicarsi solo nei limiti in cui è compatibile con la disciplina generale prevista in materia dal TUEL e nelle forme previste da esso, contemperandosi con le altre procedure previste dal TUEL stesso e in particolare con l’art. 115, per quanto riguarda il caso di specie, e comunque nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria” (cfr. Cons. St., sez. III, 09 luglio 2013, n. 3647; in precedenza nella stessa direzione cfr. Cons. St., sez. V, 6 ottobre 2010, n. 7336; Id., sez. V, 15 febbraio 2007, n. 637; TAR Campania, Salerno, sez. I, 27 ottobre 2011, n. 1729).

Anche la magistratura contabile sul punto non è stata sempre costante, pur potendosi evidenziare, da ultimo, una leggera prevalenza delle posizioni che considerano quelle previste dal citato art. 9 della l. n. 475 del 1968 le uniche forme di gestione delle farmacie comunali in quanto disciplina speciale, escludendo, quindi, altre forme mutuate dalla disciplina generale in materia di servizi pubblici locali (v., da ultimo, Corte dei Conti, Marche, sez. contr., 7 agosto 2013, n. 57; contro, perché le forme di gestione non debbano esaurirsi in quelle previste dal citato art. 9 della l. n. 475 del 1968 Corte dei Conti, Lombardia, sez. contr., 22 ottobre 2013, n. 456).

Non vi è accordo in giurisprudenza anche riguardo la possibilità per i Comuni titolari di farmacie comunali di utilizzare, per la gestione, il modello della concessione a terzi, previo espletamento di gara pubblica, secondo la disciplina prevista dal d. lgs. n. 163 del 2006 (a favore di tale ipotesi cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 13 novembre 2013, n. 951; contro l’ipotesi di concessione della gestione cfr. TAR Piemonte, Torino, sez. II, 14 giugno 2013, n. 767; Corte dei Conti Lombardia, sez. contr., 22 ottobre 2013, n. 456 cit.).

Nicola Posteraro La gestione delle farmacie comunali: ammissibilità di ulteriori forme non previste dall?art. 9 della l. n. 475/1968 e applicabilità dell'articolo 5, d.p.r. n. 902/1986



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