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NUMERO 21 - 02/11/2016

 Recensione a G. Valditara, Giudici e legge

Tra i temi che caratterizzano l’attuale dibattito nell’ambito del cd. «neocostituzionalismo» assume un ruolo centrale quello del rapporto tra i giudici e la legge, declinato nei termini della minore importanza del testo legislativo rispetto alle caratteristiche concrete del caso da decidere, ove la volontà legislativa è soggetta alla capacità del giudice di “adeguarla” alle esigenze della società e dunque, in sostanza, il tema della crescente importanza del potere giudiziario rispetto al potere politico-rappresentativo del parlamento. Nell’acuta analisi che del neocostituzionalismo propone Zanon, se da una parte viene riconosciuto che il discorso di fondo ha certamente il merito di avere superato alcuni ricorrenti temi del giuspositivismo (che peraltro parevano ormai già abbandonati da gran parte della dottrina), dall’altra è messo in evidenza l’equivoco di fondo sul quale si basa questa posizione e cioè la confusione (o meglio, l’errata identificazione) tra principi e valori. Mentre i primi sono oggettive regole giuridiche, anche di ampia interpretazione, ma pur sempre ipostatizzate in un testo e contenute nei limiti letterali dello stesso, i valori sono invece per loro natura soggettivi e privi di un oggettivo riferimento normativo in un testo giuridico. Esemplare il riferimento alla nota affermazione di Zagrebelsky, secondo la quale “alle regole si obbedisce (…) ai principi invece si aderisce e perciò è importante comprendere il mondo di valori, le grandi opzioni di civiltà giuridica di cui sono parti, alle quali le parole non fanno che una semplice allusione”, la quale nasconde appunto una confusione, una errata identificazione tra principi e valori, in quanto è ai valori che si aderisce, mentre i principi sono pur sempre dotati di natura giuridica coattiva. Da questa confusione – e dalla conseguente sopravvalutazione dei principi-valori e svalutazione della interpretazione del testo rispetto alla adesione ai principi-valori – derivano conseguenze di estrema rilevanza sul ruolo e sulla funzione del giudice, sia esso giudice ordinario che giudice costituzionale. Secondo questa impostazione, infatti, viene meno la “figura classica (e anche tragica) del giudice che si trova di fronte alla dura lex sed lex, che interiormente non condivide la scelta legislativa e che tuttavia è tenuto ad applicarla” poiché il giudice, aderendo al principio che ritiene di poter applicare al caso concreto, supera la tragica alternativa semplicemente eliminando il termine che la rende tragica – e cioè la doverosa sottoposizione alla legge – e mantenendo solo quello del proprio foro interno. Si può allora concludere che: “chi è mosso dall’adesione interiore a valori diversi o anche opposti a quelli riconosciuti, all’esterno, dai principi e dalle regole vigenti, ha a disposizione le procedure della democrazia per ottenere i mutamenti desiderati. Ma il giudice che utilizza la funzione giurisdizionale a questo scopo, ed alimenta con le risorse del proprio foro interiore nuovi inattesi significati di un testo legislativo, contraddice democrazia e giurisdizione al tempo stesso”. Così impostata, la questione del rapporto tra giudice e legge, sebbene latamente inquadrabile nell’ampio discorso sulla divisione dei poteri, ne travalica però i confini toccando aspetti assai più complessi ed articolati se non altro perché, almeno rispetto alla originaria impostazione di Montesquieu, si deve confrontare con diversi livelli di problematiche a livello legislativo e costituzionale ed ai conseguenti intrecci interpretativi. Nelle moderne democrazie, il giudice ordinario non si relaziona solo con la legge e dunque con il potere legislativo, espressione del Parlamento, ma anche con la Costituzione, espressione di un potere costituente che non coincide con quello legislativo ma è ad esso superiore. Si pone dunque il problema, che è centrale nel volume qui commentato, della possibilità per il giudice ordinario di riferirsi direttamente al testo costituzionale disapplicando la volontà del legislatore come espressa nel testo di legge. Non è solo questione di sindacato diffuso di costituzionalità, ma di dichiarata supremazia del potere giudiziario su quello legislativo attraverso il richiamo ai principi (valori) costituzionali... (segue) 



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