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FOCUS - America Latina N. 1 - 23/12/2016

 Le radici europee dell'omissione legislativa e il nuovo ruolo delle Corti costituzionali: tra tecniche giudiziali e principio di (s)leale collaborazione tra poteri

Il tema dell’omissione legislativa nasce come problema legato alle esigenze di certezza del diritto avvertite soprattutto con la crisi del modello razionale nel secondo dopoguerra, quando l’attività dell’operatore del diritto inizia ad essere di tipo eterointegrativo per l’utilizzo di criteri decisionali che, pur derivando sempre dall’ordinamento, di fatto non possono essere più circoscritti a quelli deducibili dalle norme formalmente vigenti. La dottrina e la giurisprudenza nazionali e internazionali si interrogano sull’argomento, scomponendolo e analizzandolo nei suoi elementi portanti, inquadrandolo in tematiche complesse a partire da quelle concernenti il mutamento costituzionale, fino a quelle sul positivismo giuridico; da quelle sul parlamentarismo, quale fondamento epistemologico dell’omissione legislativa, a quelle sui limiti della potestà legislativa e sui rimedi esperibili nei differenti contesti di common law e civil law. Gli interrogativi che emergono tra Ottocento e Novecento rispecchiano dunque le realtà storiche, politiche e giuridiche del tempo, quando le problematiche sulla normatività del “vuoto legislativo”, sulla responsabilità e sulla volontà del legislatore si impongono in tutta la loro complessità. Una complessità determinata dal suo intersecare una pluralità di argomenti rappresentativi del percorso di “civilizzazione” dell’Europa, con particolare riferimento alle dinamiche tra parlamento e governo, nonché a quelle sulle trasformazioni costituzionali; e ancora alle esigenze di regolamentazione dei rapporti che connotano il pluralismo sociale e alle carenze colmate attraverso il ricorso alla consuetudine, alle elaborazioni giurisprudenziali, alle tecniche decisorie nei sistemi multilivello. La nozione di “omissione legislativa” ha la sua origine concettuale in Germania, nel periodo storico della “parlamentarizzazione” del Reich durante il quale è stata resa con tre parole chiave: Nichtausübung (volontà di rinunciare all’esercizio di una funzione), Dispositives Recht (disponibilità di una funzione) e Legislatives Unrecht (effetto prodotto dal mancato esercizio della funzione, ossia “vuoto legislativo”). Si tratta quindi di una categoria relazionale utilizzata per indicare la rinuncia volontaria ad esercitare una funzione rispetto ad un potere discrezionale dispositivo, senza per questo essere inquadrata come “illecito”. Per tale ragione, in Germania come in quasi tutta l’Europa, il concetto di “omissione” è sempre stato collegato alla discrezionalità parlamentare; non è mai stato interpretato come “vuoto assoluto” di un atto e non è mai stato collegato a pretese soggettive di individui o gruppi; lo stesso intervento del giudice è stato considerato ammissibile solo a garanzia della coerenza delle funzioni esercitate. Tuttavia, con l’avvio del processo europeo di integrazione e il peso delle politiche sovranazionali, il problema delle lacune costituzionali (in una prospettiva di top-down approach che evidenzia la incompletezza dell’ordinamento come sistema chiuso) come quello delle omissioni legislative (nella contrapposta visione bottom-up, in cui l’ordinamento non è più in grado di soddisfare tutte le aspettative sociali) si è imposto all’attenzione degli operatori del diritto in ambito sia nazionale che internazionale. Infatti, è proprio sotto la spinta della globalizzazione dei mercati che la giurisdizione costituzionale, nella realizzazione delle sue linee programmatiche, si avvale dello strumento di controllo e monito dell’attività politica e dell’inerzia del legislatore, per riconoscere alla disposizione una portata più ampia di quella contenuta nel programma costituzionale, per colmare lacune originarie dell’impianto (costituzionale) normativo e garantire un maggiore livello di tutela di interessi costituzionalmente tutelati d’accordo con l’idea che «il riscontro della esistenza delle lacune, a conti fatti, si ha secondo i casi, così come è in questi ultimi che se ne può avere il ripianamento, alla luce del canone fondamentale della miglior tutela»... (segue) 



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