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NUMERO 5 - 08/03/2017

 Sui rapporti tra dovere di provvedere e annullamento d'ufficio come potere doveroso

Parte della dottrina, di recente, ha affermato che si può evincere, oggi, dall’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, così come modificato nel 2014 dal d.l. Sblocca Italia, la doverosità dell’annullamento d’ufficio. E ciò perché tale articolo, affermando la permanenza delle responsabilità connesse non solo all’adozione, ma anche al mancato annullamento del provvedimento illegittimo, fa perdere, in questa prospettiva, al potere amministrativo officioso, il suo carattere tipico della discrezionalità e lo configura, così, vincolato nel quomodo (e quindi doverosamente esercitabile) al ricorrere dei presupposti di legge (rectius, al ricorrere della mera illegittimità del provvedimento di primo grado). Tale prospettazione viene supportata da quella giurisprudenza successiva alla modifica (e supporta, a sua volta, quella giurisprudenza antecedente alla modifica) che ha via via individuato delle ipotesi di annullamento dovuto; ipotesi in cui, risultando l'interesse all'eliminazione dell'atto in re ipsa nell'esigenza di ripristinare la legalità violata, non vi sarebbe, stando a quanto affermato dai giudici, la necessità a) di esplicitare le ragioni di pubblico interesse sottese alla emanazione del provvedimento di secondo grado; b) di effettuare un'adeguata valutazione dell'interesse privato coinvolto e destinato ad essere inciso negativamente dall’esercizio del potere officioso, c) di tener conto del tempo trascorso dal momento dell’azione del provvedimento originario secondo la giurisprudenza di riferimento. Non è questa la sede per dilungarsi sull’argomento: in questo scritto, ci si vuole infatti interrogare soltanto a proposito dei rapporti esistenti tra doverosità dell’annullamento d’ufficio (assumendo che tale figura esista e sia ammissibile nel nostro sistema ordinamentale) e dovere di provvedere della p.A. adita (inteso quale dovere di considerare, sempre, qualsiasi richiesta di annullamento avanzata dall’amministrato): si rimanda, perciò, per l’approfondimento della questione, a scritti e lavori recenti aventi ad oggetto, specificamente, siffatto tema. Tuttavia, prima di affrontare in dettaglio l’oggetto delle riflessioni, non può non rilevarsi l’evidente contrasto che sussiste tra la configurazione di tale figura dell’annullamento doveroso e i principi generali (consolidati) in materia di autotutela, che, affermati costantemente dalla giurisprudenza amministrativa, nel 2005 hanno anche trovato una espressa codificazione proprio nell’articolo 21-nonies della legge n. 241/1990, cit. Sulla base di essi, com’è noto, non basta l'illegittimità del provvedimento, per far sì che la p.A. possa legittimamente intervenire; l’eliminazione dell’atto, cioè, non può trovare la propria giustificazione nella mera esigenza di ripristinare la legalità violata, come invece sarebbe nei casi di annullamento doveroso: anzitutto, perché serve anche la sussistenza di specifiche “ragioni di interesse pubblico”, le quali, non coincidenti con la suddetta necessità di ristabilire la legalità (essendo un qualcosa di più, rispetto ad essa), vanno individuate nel caso concreto (e poi esplicitate, nell’atto di autotutela), dalla p.A. procedente, tramite un’indagine della realtà fattuale. Ancora, perché serve che la p.A., prima di decidere se annullare oppure no, tenga in debito conto “gli interessi dei destinatari e dei controinteressati”, prendendo atto, tra le altre cose, della sussistenza di un potenziale conflitto tra l’interesse (pubblico) all’annullamento e quello (dell’amministrato) al mantenimento del provvedimento illegittimo: ciò al fine di non sacrificare, ingiustamente, l’affidamento riposto dal destinatario del provvedimento di primo grado (sulle cui situazioni giuridico-soggettive di cui è titolare il disposto annullamento officioso andrebbe negativamente ad incidere). Al contrario, un annullamento doveroso, quindi vincolato, non attribuisce alcuna rilevanza all'interesse privato e all'affidamento da questi maturato nel destinatario del provvedimento, facendo sì che esso sia destinato ad essere sacrificato, in toto, anche laddove sia stato riposto incolpevolmente (e meriti, quindi, di essere tutelato). Anche il legislatore del 2015, dopotutto, intervenendo sulla norma che disciplina l’annullamento d’ufficio, ha esplicitamente tenuto conto di tale principio, limitando temporalmente il potere di annullamento, nel caso di provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, al fine di parametrare, nel massimo dei diciotto mesi, il tempo ragionevole entro cui l’amministrazione possa aggredire il provvedimento già esistente. Allora, è sicuramente contraddittorio pensare al fatto che l’affidamento non rilevi al fine di legittimare l’esercizio di un potere di annullamento: la recente modifica, in questo senso, depone anzi proprio a sfavore della riconoscibilità di questa figura dell’annullamento doveroso, inteso come potere sempre esercitabile, quando dovuto, anche a prescindere dai tempi e dalla considerazione degli interessi coinvolti. Il Consiglio di Stato, invero, di recente, nell’esprimere il proprio parere sullo schema di regolamento ANAC in materia di attività di vigilanza sui contratti pubblici di cui all’art. 211, comma 2, e 213 del Codice dei contratti, mi sembra abbia tassativamente escluso che possa esistere un tipo di annullamento doveroso nel quomodo. Confermando quanto suddetto, a proposito del fatto che l’interesse pubblico atto a giustificare l’esercizio del potere non corrisponde con l’interesse al ripristino della legalità violata, esso ha precisato che la discrezionalità connota sempre il potere di annullamento (paragrafo 5.6.3). E, proprio per questo, ha affermato che, sotto tale profilo, l’art. 176 del codice dei contratti pubblici, che prevede una autotutela doverosa (la quale, a suo dire, costituisce “un goldplating non consentito”) va concretamente modificato: le parole «La concessione cessa», ha rilevato, vanno sostituite con «La concessione può essere annullata»... (segue)



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