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NUMERO 5 - 08/03/2017

 La nuova tutela cautelare degli interessi legittimi: il 'rito appalti' e le esigenze imperative di interesse generale

La disciplina della tutela cautelare costituisce, da sempre, uno dei terreni privilegiati per delineare la fisionomia sistematica dell’interesse legittimo e individuarne la consistenza. La massiccia diffusione del giudizio d’urgenza ha determinato la multiforme emersione di tutti i principali nodi problematici dell’interesse legittimo: la natura giuridica, le differenze dal diritto soggettivo e dalle altre situazioni attive, l’articolazione tipologica, gli strumenti di protezione, l’incidenza sullo sviluppo sostanziale del procedimento e sul rinnovato esercizio del potere amministrativo. La costruzione pretoria del processo cautelare ha rappresentato la frontiera più avanzata dell’interesse legittimo, lo spazio in cui questa figura è cresciuta, vincendo le resistenze opposte alla sua sete crescente di difesa giuridica. Sotto il profilo storico, dunque, la connessione biunivoca tra la struttura dell’interesse legittimo e il funzionamento della tutela cautelare è indiscutibile. Ci si deve chiedere, però, se, oggi, nell’attuale contesto normativo, sia davvero ancora utile continuare ad esplorare il rapporto generale tra la disciplina positiva del giudizio cautelare e la dinamica degli interessi legittimi. Le riserve critiche nascono da due ragioni convergenti. Da una parte, nel sistema illustrato dal codice del processo amministrativo e nello stesso ordinamento sostanziale, influenzato dal diritto europeo, risulta in continuo declino la dogmatica generale delle posizioni giuridiche soggettive e della loro differenziazione. L’attenzione per l’interesse legittimo, quale autonoma situazione protetta, appare in decisa flessione, nonostante sia ancora vivo il dibattito sui caratteri oggettivi o soggettivi della giurisdizione amministrativa. Dall’altro lato, la disciplina della tutela cautelare, ormai stabilizzata nel codice del processo amministrativo (CPA), sembra avere chiuso definitivamente il proprio tragitto evolutivo. Le questioni storiche più risalenti appaiono risolte: la piena tutelabilità cautelare degli interessi legittimi pretensivi; l’esecuzione delle pronunce, l’atipicità e varietà delle misure adottabili; la regolamentazione strettamente processuale del giudizio e la sua relazione di strumentalità con il merito; il rapporto con la disciplina di derivazione europea; il procedimento monocratico e ante causam. Si potrebbe ritenere che il codice, in ultima analisi, abbia ormai toccato il livello massimo di difesa degli interessi legittimi realizzabile nel processo amministrativo di urgenza. Il tipico laboratorio processuale della tutela cautelare, tradizionalmente determinante per la conformazione della giustizia amministrativa, parrebbe non offrire più stimoli significativi per l’evoluzione positiva dell’interesse legittimo... (segue)



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