Atti vincolati, hard cases e riparto di giurisdizione

+ Articolo citato: Francesco Follieri, Decisione amministrativa e atto vincolato, in federalismi, n. 7/2017

Di recente, questa rivista ha ospitato un notevole contributo di Francesco Follieri che ha l’indubbio merito di aver riportato l’attenzione della dottrina sulle problematiche di struttura degli atti vincolati, in una prospettiva che non ravvisa più una qualche forma di incompatibilità concettuale con le decisioni amministrative e che, alla fine, si conclude con la sostanziale riconduzione degli atti vincolati alla categoria più generale delle decisioni amministrative. Scopo di questo breve articolo è proprio partire da alcune delle conclusioni dello scritto di Francesco Follieri (a giudizio di chi scrive, molto argomentato e pienamente condivisibile) per proporre, da un lato, una possibile giustificazione della distinzione atto vincolato/discrezionale basata su qualche suggestione proveniente da diversi campi (fisica; teoria generale del diritto) e, dall’altro, una breve digressione sui temi del riparto di giurisdizione, ampiamente “intrecciati” e riconnessi alla distinzione tra atto vincolato ed atto discrezionale; in questa prospettiva, è necessaria una (minima) sintetizzazione di alcune delle argomentazioni proposte nello scritto richiamato, necessaria per individuare il filo argomentativo da cui prende origine il ragionamento proposto in queste pagine. Chi leggerà lo scritto sopra richiamato si renderà conto del fatto che la “svalutazione” della presunta dicotomia concettuale tra attività amministrativa discrezionale/attività vincolata risulta basata su due diverse serie di argomentazioni relative, da un lato, al cd. <> (ovvero al legittimo dubbio in ordine alla possibilità di ravvisare nella vita di tutti i giorni e non solamente nelle pagine della dottrina, delle vere e proprie ipotesi di atti “interamente prefigurati dall’ordinamento” e basati su termini realmente univoci) e, dall’altro, all’impossibilità di ravvisare nella vicenda una qualche forma di accertamento costitutivo caratterizzata, sotto il profilo degli effetti, da un’efficacia performativa sostanzialmente differente, se non per quello che riguarda la <>, da quella propria dell’atto a struttura discrezionale. In particolare, il cd. <> prende le mosse dall’impossibilità di individuare, nella pratica, fattispecie caratterizzate da quel riferimento a termini realmente analitici o individuali che potrebbe determinare quell’univocità di presupposti applicativi che è costitutiva dell’atto vincolato, almeno nelle ricostruzioni teoriche; al contrario, l’esame delle fattispecie concrete evidenzia sempre una struttura caratterizzata da un mix in cui i termini realmente univoci si accompagnano ad altri termini definitori dal contenuto vago:>.... (segue)