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NUMERO 5 - 28/02/2018

 La clausola di 'adesione' e l’estensione del contratto di appalto pubblico

Negli ultimi anni, per ragioni di bilancio, il legislatore ha profuso grande impegno nel tentativo di garantire lo sfruttamento più efficiente delle risorse economiche disponibili, soprattutto nel settore sanitario, che senz’altro rappresenta uno tra i più importanti centri d’imputazione della spesa pubblica. In questo senso, è sicuramente significativa, ad esempio, l’introduzione del d.l. n. 95 del 2012, che, nell’ottica di realizzare un risparmio di spesa, ha reso tendenzialmente obbligatorio anche per gli enti del Servizio Sanitario Nazionale l’acquisto attraverso centrali di committenza (ovvero istituti corrispondenti) ed ha introdotto la possibilità di modificare successivamente in senso migliorativo le condizioni contrattuali iniziali, senza la necessità di una nuova procedura di gara. In quest’ottica di generale risparmio e flessibilità, le amministrazioni hanno iniziato ad attuare un’aggregazione della domanda attraverso la previsione, nel bando o nel capitolato speciale, di una clausola cosiddetta di “adesione” o “estensione” che consente all’aggiudicatario di estendere l’appalto anche a vantaggio di un’amministrazione ulteriore e diversa da quella committente. Detto altrimenti, con la clausola di adesione si pone in essere un contratto multiplo, grazie al quale un’amministrazione diversa dalla committente può comunque soddisfare le proprie esigenze semplicemente limitandosi ad aderire agli esiti di una gara bandita da un’altra amministrazione. La necessità della concentrazione e dell’aggregazione della domanda, tuttavia, non può essere tanto preminente da offuscare l’esigenza di un mercato libero e concorrenziale che garantisca trasparenza e libertà di trattamento. È regola generale, infatti, che tutti gli appalti pubblici si aggiudichino mediante gara. Ai sensi dell’art.26 comma 1 della direttiva europea 2014/24/UE, invero, è principio generale dell’ordinamento comunitario quello secondo cui “nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure nazionali adattate in modo da essere conformi alla presente direttiva, a condizione che […] sia stato pubblicato un avviso di indizione di gara conformemente alla presente direttiva”. Il medesimo principio della pubblica gara, peraltro, era già espresso nella direttiva 2004/18/UE che all’art.28 comma 1 disponeva che “per aggiudicare gli appalti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici applicano le procedure nazionali adattate ai fini della presente direttiva” e al successivo comma 2 che “Esse aggiudicano tali appalti pubblici mediante procedura aperta o mediante procedura ristretta […]”. Anche nella legislazione interna, inoltre, il principio di cui trattasi si ritrova a chiare lettere nell’abrogato art. 54  comma 1 del d.lgs. 163 del 2006 secondo cui “per l’individuazione degli operatori economici che possono presentare un’offerta per l’affidamento di un contratto pubblico, le stazioni appaltanti utilizzano le procedure aperte, ristrette, negoziate, ovvero il dialogo competitivo, di cui al presente codice” ed è altresì confermato dall’attualmente vigente codice degli appalti pubblici di cui al d.lgs. 50 del 2016. Ciò posto, occorre però porre in luce che la direttiva europea 2014/24/UE, riprendendo in termini quasi del tutto identici la previgente direttiva 2004/18/UE, disciplina anche l’istituto dell’accordo-quadro definendolo all’art. 33 come “un accordo concluso tra una o più amministrazioni aggiudicatrici e uno o più operatori economici allo scopo di definire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”. L’istituto è disciplinato anche dalla normativa nazionale. Ed invero, il codice degli appalti, agli artt.3 comma 1 lett. i) e 37, riprende nella sostanza il contenuto del previgente art. 59 commi 2, 3, e 4 del d.lgs. 163 del 2006 che si preoccupava di specificare che “ai fini della conclusione di un accordo quadro, le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dalla presente parte in tutte le fasi […] Gli appalti basati su un accordo quadro sono aggiudicati secondo le procedure previste ai commi 4 e 5. Tali procedure sono applicabili solo tra le stazioni appaltanti e gli operatori economici inizialmente parti dell’accordo quadro. In sede di aggiudicazione degli appalti pubblici basati su un accordo quadro le parti non possono in nessun caso apportare modifiche sostanziali alle condizioni fissate in tale accordo quadro, in particolare nel caso di cui al comma 4. Quando un accordo quadro è concluso con un solo operatore economico, gli appalti basati su tale accordo quadro sono aggiudicati entro i limiti e le condizioni fissate dall’accordo quadro[...]”. Dunque, benché per principio generale, gli appalti pubblici si aggiudichino solo mediante gara, è ammessa la possibilità di aggiudicare contratti successivi al primo anche in assenza di un’ulteriore gara, ove tali contratti si fondino tutti su di un originario accordo-quadro... (segue)



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