La doverosità del potere di annullamento d'ufficio

Il dibattito sulla doverosità del potere di annullamento d’ufficio può essere fatto risalire storicamente all’elaborazione scientifica della prima metà del secolo scorso. Rimasto pressoché del tutto sopito nel corso della seconda metà, in cui la scienza giuridica si assestava sulla rappresentazione del predetto potere come di una facoltà discrezionale, tale dibattito è ritornato in auge negli ultimi anni, soprattutto a seguito di alcuni interventi legislativi, come si evince dall’elevato numero di contributi pubblicati sul tema. Il tema della doverosità del potere di annullamento d’ufficio inerisce a due profili differenti, spesso affrontati separatamente dalla scienza giuridica. Con tale definizione, infatti, si fa riferimento, in alcuni casi, al dovere dell’amministrazione di annullare i provvedimenti illegittimi d’ufficio (a ciò che per comodità espositiva verrà definito annullamento doveroso), in altri casi, al dovere dell’amministrazione di annullare i provvedimenti illegittimi su domanda dell’amministrato (al dovere di annullare). Il presente scritto intende affrontare in maniera unitaria i predetti profili problematici, per cercare di capire se, anche in ragione del mutato contesto giuridico, l’esercizio del potere discrezionale di annullamento d’ufficio possa ancora essere propriamente rappresentato come facoltativo ovvero se esso sia da ritenersi doveroso. Nel prosieguo, l’indagine sarà circoscritta al solo art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990, recante la disciplina generale del potere di annullamento d’ufficio, mentre le discipline speciali e settoriali saranno prese in considerazione soltanto in quanto utili a ricostruire il contesto giuridico nel quale essa si inserisce. Nella prima parte della trattazione, si verificherà come la discrezionalità del potere di annullamento d’ufficio sia stata conformata dai più recenti interventi di riforma e, specificamente, se essi rechino con sé l’effetto di vincolare in astratto tale potere nel quando, delimitandone temporalmente il suo esercizio, e nel quomodo, diversificandone i presupposti a seconda del tempo del suo esercizio. Nella seconda parte, invece, si procederà a verificare se tale potere possa pure dirsi vincolato in concreto nell’an e se, pertanto, possano essere prospettati dei casi di “annullamento d’ufficio doveroso” e dei casi in cui per l’amministrazione sussista un vero e proprio “dovere di annullamento” officioso su domanda dell’amministrato. Nel paragrafi che seguono si sosterrà che l’art. 21-nonies permette di definire l’annullamento d’ufficio come un potere discrezionale, perché postula la ponderazione dell’interesse pubblico primario alla rimozione del provvedimento illegittimo (e dell’interesse privato coincidente) con l’interesse privato secondario al mantenimento delle situazioni giuridiche soggettive originate da tale provvedimento, e doveroso, perché tutte le volte in cui l’interesse pubblico sia prevalente sull’interesse privato contrapposto, esso dev’essere esercitato. Si sottolineerà, tuttavia, che finché il potere di annullamento d’ufficio sarà funzionalizzato a un interesse pubblico diverso e ulteriore dalla mera legalità, riservato a una valutazione di merito amministrativo, ai casi di “annullamento d’ufficio doveroso” non potranno corrispondere dei casi in cui l’amministrazione possa essere ritenuta in “dovere di annullare” su domanda dell’amministrato. Si tenterà, pertanto, di prospettare una rifunzionalizzazione del predetto potere all’interesse pubblico alla legalità e di pervenire a una migliore composizione tra discrezionalità e doverosità, in maniera tale da poter garantire l’effettiva azionabilità sia dell’interesse legittimo oppositivo, sia dell’interesse legittimo pretensivo al suo esercizio… (segue)