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NUMERO 23 - 05/12/2018

 Arbitrato rituale e giurisprudenza costituzionale

La vicenda dell’istituto arbitrale lungo l’itinerario della giurisprudenza costituzionale può essere sintetizzata, salvo ulteriori specificazioni, con il titolo di un recente volumetto, diviso in due parti, di Guido Alpa: Dal diritto pubblico al diritto privato. Infatti, il percorso giurisprudenziale della Corte costituzionale, in punto di arbitrato e derivati, avviato nel 1958 con la sentenza n. 35, proseguito con numerose pronunce di cui daremo in parte conto e, per adesso, conclusosi con la decisione n. 123 del 2018, si caratterizza proprio per una progressiva valorizzazione dell’arbitrato come giurisdizione dei privati, che si pone in alternativa alla giurisdizione pubblica dello Stato, sia pure rimanendo nell’alveo, ovvero in maniera conforme agli articoli 25 e 102 della Costituzione, e quindi dell’agire in giudizio e della funzione giurisdizionale. Sul piano sostanziale, invece, l’arbitrato affonda le sue radici nel diritto di libertà delle parti di negoziare uno strumento alternativo per risolvere il contenzioso, e quindi nella valorizzazione dell’autonomia privata e dell’autonomia collettiva, che stanno a fondamento delle origini della clausola compromissoria. Aggiungo, come dirò meglio nel finale, che occorre tenere in considerazione anche il principio costituzionale della sussidiarietà (orizzontale), ora previsto e disciplinato all’art. 118 Cost., che in via tendenziale, e laddove presa sul serio in termini applicativi, lascia al potere pubblico il solo compito di svolgere quelle funzioni che i privati non possono adempiere autonomamente, e quindi interviene a sussidio. Come potrebbe, ovvero dovrebbe essere nel caso del “servizio giustizia”, affidato autonomamente ai privati per il tramite dell’arbitrato (e della mediazione), sempre nel caso, ovviamente, dei diritti disponibili. Certo, non in modo obbligatorio ma piuttosto alternativo. Il percorso della giurisprudenza costituzionale, come proverò a dimostrare nel presente scritto, relativamente all’arbitrato rituale, riconosce la funzione giurisdizionale riducendone, quindi, la portata negoziale, e finisce altresì per depotenziare la sovranità dello Stato in punto di giurisdizione. E’ questo un passaggio significativo, che attiene financo alla forma di Stato, che si evolve nel senso pluralistico anziché statuale, riconoscendo quindi una “giurisdizione senza Stato”. Che è quello del fare giustizia, secondo i dettami costituzionali – e quindi non solo in attuazione conforme degli artt. 25 e 102 ma anche degli artt. 24 e 101 – ma che rappresenta altresì il paradigma della erosione della sovranità statale in luogo di quella popolare, che si manifesta nell’art. 1, secondo comma, Cost., alla quale appartiene e che la esercita nei limiti e nei modi stabiliti dalla Costituzione. Sovranità del popolo da intendersi, quindi, anche come attribuzione in capo ai privati della funzione giustizia, ovvero del fare giustizia in forma alternativa rispetto alla giurisdizione statale. Così come previsto dalle leggi e dal codice di procedura civile all’art. 806 e ss., conformi al quadro costituzionale. Quindi, come prima riflessione sull’istituto dell’arbitrato e la sua costituzionalità, seppure nei termini indicati dalla Corte costituzionale, si amplia nella dimensione della forma di Stato perché incide in maniera significativa nella sua evoluzione liberale, riconoscendo nel privato colui che può fare giustizia in maniera coerente a Costituzione e in alternativa alla giurisdizione statale. Si viene così a ridurre il mito del monopolio statale della giustizia, quale baluardo della sovranità. Che invece si concretizza attraverso la giurisdizionalizzazione dell’arbitrato, che si è compiuta per il tramite della giurisprudenza costituzionale. Un’altra declinazione dell’arbitrato nell’ottica della forma di Stato, meritevole di approfondimenti, è quella teorizzata da Guido Alpa, il quale distingue: <<ordinamenti autoritari, che accentuano la funzione giudicante  e ne fanno oggetto di attività da parte di soggetti individuati ad hoc, astretti ad un rapporto che li lega allo Stato medesimo, e che applicano regole stabilite dallo Stato (ordinamento); oppure tali ordinamenti considerano certi fenomeni addirittura in contrasto con lo Stato-ordinamento (è sempre il caso, ad es., dell’esperienza francese); vi sono ordinamenti libertari, che apprezzano l’autonomia dei privati fino al punto da disinteressarsi del fenomeno (è il caso dell’arbitrato libero nell’esperienza italiana della fine del secolo scorso); vi sono ordinamenti che apprezzano il fenomeno (quasi tutti) ovvero lo guardano con diffidenza (è sempre il caso dell’ordinamento francese). Nella maggior parte dei casi ci troviamo di fronte a “modelli misti”, in cui il fenomeno è legittimato o apprezzato, in ogni caso regolamentato e limitato>>… (segue)



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