Logiche funzionali e dinamiche economiche nel codice dei contratti pubblici

Il più recente intervento organico nel settore degli appalti pubblici non sembra avere fugato e neanche diradato le criticità di sistema dei contratti pubblici. Dal corpus normativo traspare un persistente «pregiudizio anticontrattuale», che si traduce nei molteplici ed eterogenei limiti pubblicistici imposti all’attività negoziale delle amministrazioni aggiudicatrici. L’interesse pubblico continua a delinearsi come una presenza immanente al contratto, capace di dominare e condizionare – internamente ed esternamente – ogni tipo di rapporto negoziale, impedendo la piena applicazione del diritto privato. L’ineliminabile esigenza di una fase di evidenza pubblica nell’ambito del procedimento di scelta del contraente privato è stata giustificata in dottrina sulla scorta di una serie di ragioni riassumibili nell’inerenza dell’attività contrattuale alla normale dialettica di svolgimento della funzione amministrativa. Da qui l’impossibilità di ricondurre la capacità negoziale dei soggetti pubblici a una situazione di autonomia privata, non essendo esercitabile liberamente dovendo sottostare a vincoli pubblicistici. Ciò pone la questione dello spazio del diritto privato all’interno delle procedure regolate dal codice dei contratti pubblici, cui si riconnettono i principali nodi dogmatici quali la configurabilità e la sfera di autonomia privata delle organizzazioni pubbliche, l’applicabilità delle regole privatistiche alle procedure negoziali dei soggetti pubblici, il ruolo dell’evidenza pubblica, la corrispondenza tra regime pubblicistico e perseguimento dell’interesse pubblico, l’assenza di uno statuto unitario dei contratti pubblici. Il saggio analizza, alla luce dei diversi formanti dell’ordinamento e del diritto europeo, alcuni tratti della disciplina codicistica che presentano risvolti che travalicano l’area di indagine, assumendo una rilevanza più ampia. L’analisi muove dalla dicotomia diritto pubblico-diritto privato per verificare quale possa essere il raggio di azione del diritto privato nel settore degli appalti pubblici e come si delinei la relazione tra interesse pubblico e tecniche privatistiche. L’indagine involge il tema dell’autonomia organizzativa dei soggetti pubblici rispetto agli affidamenti in house providing in alternativa all’esternalizzazione della provvista tramite gara… (segue)