Norme tecniche e argomentazione giuridica: il caso del test di proporzionalità

Il presente contributo esamina l’impiego del test di proporzionalità come “tecnica” argomentativa, specialmente giudiziale, di soluzione dei conflitti normativi. In particolare, si tenterà di comprendere in dettaglio in che senso il test di proporzionalità rappresenti una “tecnica” e quali conseguenze derivino da questa qualificazione in relazione all’affidabilità, vera o presunta, dello stesso come guida del ragionamento giuridico. In considerazione di questo scopo, la prima parte del lavoro sarà dedicata ad un’analisi della nozione di “tecnica”, nel tentativo di fornire un quadro più preciso di una categoria certamente intuitiva, ma anche notevolmente ampia e indeterminata. Si fornirà una definizione di “tecnica” come “strumento” per la realizzazione di determinati fini, contrapponendo dunque le regole giustificate su base teleologica (regole tecniche), sostenute da una certa idoneità nel raggiungere scopi specifici, a quelle giustificate su base deontologica (regole regolative o categoriche), giustificate dunque dal proprio valore “intrinseco”. Questa distinzione, di tipo funzionale, consentirà di render conto delle ragioni per le quali siamo intuitivamente disposti a riconoscere un certo carattere di “tecnicità” a determinate pratiche argomentative, quali il test di proporzionalità. Inoltre, e soprattutto, consentirà di evidenziare come ogni norma tecnica sia in effetti funzionale alla realizzazione di determinati scopi, impliciti o espliciti. In seguito si indagherà come nella prassi alcuni schemi decisionali  tendano ad essere concepiti come norme tecniche, ossia come “istruzioni per l’uso” per raggiungere determinati fini. Alcuni di questi schemi decisionali finiscono per raggiungere un notevole grado di diffusione, divenendo dei veri e propri topoi dell’argomentazione giuridica. Il test di proporzionalità sarà trattato come un caso particolarmente rilevante di questa categoria. In altre parole, in questa sede si indagherà la rappresentazione del test di proporzionalità come “metodo” efficace per la gestione dei conflitti tra norme e si tenterà di capire se e quanto questo tema ricorrente dell’odierna teoria costituzionale sia fondato. In tal modo si tenterà di mostrare come la percezione di “tecnicità” e di relativa “neutralità” delle operazioni compiute dai giuristi (e dai giudici in particolare) per mezzo di questa tecnica rischi di essere almeno in parte fuorviante. Si tenterà di evidenziare come l’impiego del test di proporzionalità sia inevitabilmente caratterizzato da un certo grado di discrezionalità e da una componente decisoria ineliminabile in capo all’interprete. Tutto ciò porta a concludere non in favore di un rigetto generale delle “tecniche” argomentative, ma di un loro “uso consapevole” e di un’attenta ricognizione dei problemi che strumenti “a razionalità limitata” di questo genere inevitabilmente portano con sé… (segue)