La disciplina degli affidamenti in house nel d.lgs. n. 50/2016, tra potestà legislativa statale e limiti imposti dall’ordinamento dell’Unione europea

Abstract [It]: Il contributo esamina la disciplina in materia di in house providing introdotta dal d.lgs. n. 50/2016 sotto il profilo della sua compatibilità con l’ordinamento dell’Unione europea, soffermandosi, in particolare, sulle questioni di legittimità sollevate dalla giurisprudenza amministrativa in relazione alle previsioni dell’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e sulle decisioni assunte dalla Corte di giustizia UE e dalla Corte costituzionale. È analizzato, a tal proposito, il fondamento giuridico della neutralità del diritto comunitario rispetto ad una normativa interna che limiti il ricorso all’in house providing favorendo l’affidamento tramite gara dei servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza e la sua compatibilità con il principio di libera amministrazione delle autorità pubbliche, codificato dal considerando 5 della direttiva 2014/24/UE e dall’art. 2, par. 1, della direttiva 2014/23/UE.

Abstract [En]: This paper aims to provide an analysis of the legislation on in house providing introduced by d.lgs. n. 50 of 2016 in terms of its compatibility with European Union legal system, focusing, in particular, on the questions of legitimacy raised by administrative case law in relation to art. 192, paragraph 2, of Legislative Decree no. 50 of 2016 and on the judgments rendered by the Court of Justice of the European Union and the Italian Constitutional Court. In this regard, this paper aims to provide an analysis on the legal basis of the neutrality of Community law compared to a national legislation that limits the use of in house providing by favoring the award of the services available on the competitive market through public bidding and its compatibility with the principle of free administration of public authorities, codified by recital 5 of Directive 2014/24/EU and by art. 2, paragraph 1, of Directive 2014/23/EU.

Parole chiave: affidamenti in house; d.lgs. n. 50 del 2016; neutralità; diritto UE; concorrenza

Keywords: in house providing; d.lgs. n. 50 of 2016; neutrality; EU law; competitive market

Sommario: 1. Codice dei contratti pubblici e disciplina dell’in house providing. 2. Le previsioni dell’art. 5 del d.lgs. n. 50/2016 in materia di affidamento in house. 2.1. Il requisito del controllo analogo. 2.1.2. Segue. Controllo analogo e assetto organizzativo delle società di capitali. La nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 175/2016. 2.2. Il requisito dell’attività prevalente. 2.3. Il requisito dell’assenza di capitali privati. 3. La codificazione dei casi dell’in house a cascata, rovesciato e orizzontale. 4. L’in house frazionato (o pluripartecipato). 5. La normativa preesistente al d.lgs. n. 50/2016 e l’affermarsi dell’in house come modello ordinario di affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. 6. La tradizionale neutralità dell’ordinamento comunitario in relazione alla scelta degli Stati membri tra esternalizzazione ed autoproduzione dei servizi. 7. L’art. 192 del d.lgs. n. 50/2016 e i dubbi di compatibilità con l’ordinamento comunitario delle nuove condizioni imposte all’affidamento in house. 8. La Corte di giustizia UE conferma la neutralità dell’ordinamento comunitario rispetto alle scelte legislative degli Stati membri in materia di modalità di prestazione dei servizi da parte delle autorità pubbliche. 9. L’intervento della Corte costituzionale e l’ulteriore conferma della legittimità dei limiti imposti dal legislatore italiano all’in house providing. 10. Considerazioni conclusive.