Consiglio di Stato, Sentenza n. 5/2022, Sul regime di incompatibilità con la gestione di farmacie private dell’esercizio della professione medica da parte di società.

Pres. Frattini, Est. Simonetti – San Marco S.r.l. (Avv.ti U. Perfetti, M. Natali) c. Federfarma e aa. (Avv.ti Prof. M. Luciani, P. Chirulli, P.I. D’Andrea) e Federazione Ordini Farmacisti Italiani (Avv.ti Prof. F. Cintioli, G. Lo Pinto, D. Astorre)

Partecipazione alla gestione di farmacie –  Regime di incompatibilità ex art. 7, co. 2, l. n. 362/1991 novellato dalla l. n. 124/2017 – Ampliamento incompatibilità all’esercizio della professione medica

Partecipazione alla gestione di farmacie –  Incompatibilità con l’esercizio della professione medica ex art. 7, co. 2, l. n. 362/1991 novellato dalla l. n. 124/2017 – Applicabilità a una persona giuridica – Va affermata

Partecipazione alla gestione di farmacie –  Regime di incompatibilità con l’esercizio della professione medica ex art. 7, co. 2, l. n. 362/1991 novellato dalla l. n. 124/2017 – Applicazione a una società unipersonale, controllata al 100% da altra società di capitali che gestisce una casa di cura privata – Va affermata

Partecipazione alla gestione di farmacie –  Regime di incompatibilità con l’esercizio della professione medica ex art. 7, co. 2, l. n. 362/1991 novellato dalla l. n. 124/2017 – Applicazione al di là dei casi di partecipazione totalitaria – Va verificata caso per caso – Sussistenza dei presupposti di un controllo societario ex art. 2359 c.c., per fondare la presunzione di direzione e coordinamento ex art. 2497 c.c. – Va verificata

La Plenaria è stata chiamata a verificare se il divieto di esercizio della professione medica imposto anche nei confronti del gestore della farmacia privata per effetto della l. 4 agosto 2017, n. 124 si applichi in relazione a un caso in cui la società di capitali titolare di farmacia sia controllata da una società di capitali che (in tesi) esercita la professione medica. Nel rispondere al quesito, la sentenza enfatizza come la riforma del 2017, oltre ad aprire alle società di capitali nella gestione anche delle farmacie private, ha disciplinato il regime delle incompatibilità, novellando l’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. n. 362/1991 e prevedendo che «La partecipazione alle società di cui al comma 1 (si intendono le società titolari dell’esercizio di farmacie private) è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l'esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell'articolo 8». La nuova previsione, precisa la sentenza, amplia le ipotesi di incompatibilità, includendovi anche l’esercizio della professione medica in ragione della possibilità, introdotta dalla stessa legge del 2017, che i soci non siano più farmacisti.

Passando all’analisi del caso concreto, riguardante una società unipersonale, controllata, quindi, al 100% da un’altra società sempre di capitali che a sua volta gestiva una casa di cura privata, la Plenaria si interroga anzitutto sul se una società a responsabilità limitata, avente personalità giuridica, possa considerarsi esercitare la professione medica. La risposta in senso affermativo si appunta sul rapporto tra la clinica privata e i medici che in essa (e per essa) svolgono la loro attività.  Poiché tale rapporto vede pur sempre rispondere la struttura a titolo contrattuale per il comportamento dei medici della cui collaborazione si avvale per l’adempimento della propria obbligazione ex 1228 c.c. si deve ritenere che una clinica privata possa considerarsi esercitare, nei confronti dei propri assistiti, la professione medica ai fini della previsione di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991.

Ne discende l’affermazione del principio di diritto per cui la nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia.

Al di là dei casi di società unipersonale (e quindi di partecipazione totalitaria) la Plenaria individua quale condizione per applicare la regola dell’incompatibilità la sussistenza di una partecipazione sociale che conferisca al socio (esercente professione vietata) il controllo della società. Ai fini di questa indagine, da svolgere caso per caso, la Plenaria enuncia il principio di diritto per cui “una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c.”

F.A.B.