TAR MARCHE, Sentenza n. 374/2023, Sulla possibilità per i parafarmacisti di effettuare tamponi rapidi anti COVID-19: la pronuncia del TAR Marche a seguito dell’intervento della Corte costituzionale

Pres. G. Daniele - Est. T. Capitano – Movimento Nazionale Liberi Farmacisti et. al. (avv. D. Granara) – c. Regione Marche, (avv. L. Simoncini) – nei confronti di Azienda Regionale Sanitaria delle Marche (non costituita in giudizio); AGCM (Avvocatura Distrettuale dello Stato); Federazione Nazionale Unitaria dei Titolari di Farmacia Italiani (avv.ti M. Luciani, M. Cinelli, P. Chirulli); Unione Regionale dei Titolari di Farmacia delle Marche (avv. A. Galvani)

D.G.R. sulla possibilità per i parafarmacisti di effettuare tamponi rapidi anti COVID-19 – Illegittimità – Violazione normativa statale – Legittimità costituzionale riconosciuta – Annullamento d’ufficio – Legittimo.

Risarcimento del danno ex artt. 1337 e 1338 c.c. – Accoglimento – Tutela dell’affidamento – Conseguenze patrimoniali pregiudiziali – Sussistenti – Entità del risarcimento - Spese vive sostenute.

Con la sentenza in epigrafe il TAR Marche ha respinto il ricorso presentato da alcuni parafarmacisti per l’annullamento della D.G.R. n. 663/2021, con cui la Regione aveva annullato in autotutela la precedente D.G.R. n. 465/2021 (avente ad oggetto: “schema di accordo tra la Regione Marche ed esercizi commerciali ex art. 5, D.L. n. 223/2006, convertito con modificazioni dalla L. n. 248/2006 (c.d. Parafarmacie) per effettuare test rapidi basati sulla ricerca dell’antigene e i test diagnostici rapidi per la ricerca di anticorpi anti SARS-CoV-2”).

La decisione del TAR in commento ha fatto seguito all’intervento della Corte costituzionale (n. 171 del 2022, in Questo Osservatorio, giugno 2022) che ha dichiarato infondata la q.l.c. prospettata dal TAR circa la possibilità per le parafarmacie di somministrare i tamponi rapidi anti COVID-19.

Il TAR, a seguito della riassunzione, ha dunque respinto la domanda impugnatoria poiché: i) la D.G.R. n. 465/2021 era illegittima per violazione dell’art. 1, commi 418 e 419, della L. n. 178/2020; ii) l’annullamento della deliberazione è avvenuto dopo poche settimane dalla sua adozione, ossia ampiamente entro il termine “ragionevole” fissato dall’art. 21-nonies della L. n. 241/1990; iii) quanto alla comparazione fra i contrapposti interessi (profilo sul quale il Tribunale aveva fondato l’ordinanza di rimessione), la Corte Costituzionale ha ritenuto prevalente l’interesse pubblico a che le prestazioni sanitarie in parola siano eseguite presso le farmacie.

In sede di riassunzione della causa, tuttavia, i ricorrenti hanno proposto domanda di risarcimento, parzialmente accolta dal TAR nei termini che seguono. A detta del TAR la Regione ha dato vita a un accordo che, pur se travolto per contrasto con una norma di legge statale, ha comportato conseguenze patrimoniali pregiudizievoli per alcuni parafarmacisti ricorrenti, facendo rientrare la vicenda nella fattispecie di responsabilità ex artt. 1337 e 1338 c.c.

L’elemento fondante tale responsabilità – ha ricordato il TAR – è costituito dalla sussistenza del fedele affidamento invocato dal contraente, sussistente nel caso di specie poiché:

i)                 seppure è vero che i commi 418 e 419 dell’articolo unico della L. n. 178/2020 menzionano esclusivamente la “farmacia” e non anche la “parafarmacia”, è altrettanto vero che la Regione, in materia di diritto sanitario e farmaceutico, dispone di competenze legislative e amministrative particolarmente importanti, tali per cui all’ente Regione va riconosciuta nel settore un’autorevolezza peculiare, non comune ad altre materie di legislazione concorrente;

ii)                ricorrenti, dunque, ben potevano ipotizzare che, prima di procedere all’adozione della D.G.R. n. 465/2021, la Regione Marche avesse approfondito, magari attraverso interlocuzioni con il Ministero della Salute, il Commissario delegato per l’emergenza o altre amministrazioni statali, la questione della fattibilità dell’accordo con le parafarmacie;

iii)              la D.G.R. n. 465/2021 reca una motivazione che si diffonde in particolare sull’interesse pubblico ad ampliare l’offerta di strutture presso le quali eseguire i tamponi per cui è causa;

iv)               in base ad una valutazione che necessariamente deve essere riferita al momento dell’adozione della D.G.R. n. 465/2021, si poteva legittimamente ritenere da parte dei ricorrenti che, in ragione dell’andamento della pandemia nei primi mesi del 2021, fosse possibile anche derogare alle regole di riparto delle competenze tra farmacie e parafarmacie.

La domanda di risarcimento è stata così accolta con riferimento a quei parafarmacisti che avendo aderito all’accordo (formalmente o de facto) di cui alla D.G.R. n. 465/2021 e che, in ragione di ciò, hanno sostenuto spese documentate per rendere i locali commerciali delle rispettive parafarmacie compatibili con gli standard fissati nell’accordo. Sul punto è stato specificato che il risarcimento va limitato alle spese vive sostenute (fino alla data di pubblicazione della D.G.R. n. 663/2021) e documentate da ciascun ricorrente, riferite allo specifico servizio di esecuzione dei test per la ricerca del contagio da Sars Cov-2.

A.C.