TAR LOMBARDIA, Sentenza n. 725/2024, Legittimazione attiva e ammissibilità accesso generalizzato alle procedure di gara

Pres. A. Gabbricci - Est. P. Buzano

Prima s.r.l, in proprio e in qualità di mandataria del costituendo RTI composto con Ambiente 2000 s.r.l. e Atzwanger s.p.a.; Ambiente 2000 s.r.l., in proprio e nella sua qualità di mandante del costituendo RTI con Prima s.r.l. e Atzwanger s.p.a.; Atzwanger s.p.a., in proprio e nella sua qualità di mandante del costituendo RTI con Ambiente 2000 s.r.l. e Primas.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Claudio Guccione, Maria Ferrante e Maria Sara Derobertis c. Provincia di Brescia, rappresentata e difesa dagli avvocati Magda Poli e Raffaella Rizzardi, nei confronti di Comune di Trezzo Sull'Adda, rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Sansone;A2A Ambiente s.p.a, in proprio e quale mandataria del R.T.I. con le mandanti Termokimik Corporation Impianti e Procedimenti Industriali s.p.a. e A2A Calore &Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Mauro Renna, Nicola Sabbini e Lucia Bolognini; Termokimik Corporation Impianti e Procedimenti Industriali s.p.a. e A2ACalore & Servizi s.r.l., non costituite in giudizio;

Accesso documentale – accesso civico generalizzato – legittimazione attiva – limiti ed eccezioni – tutela dei dati personali – segreti economici e commerciali

Il Comune di Trezzo sull’Adda, con deliberazione del 5.07.2022, all’esito di manifestazione d’interesse, ha dichiarato la fattibilità e il pubblico interesse della proposta presentata dall’ATI A2A Ambiente s.p.a. relativa alla concessione, mediante finanza di progetto, della riqualificazione e gestione di un impianto di termovalorizzazione di rifiuti solidi urbani e speciali non pericolosi.

Avverso tale provvedimento, la ricorrente ha presentato ricorso che, dopo essere stato respinto dal Tar Lombardia, è oggetto di appello pendente davanti al Consiglio di Stato. Nella pendenza di tale giudizio, il Comune ha concluso la procedura di gara aggiudicando a quest’ultima l’affidamento in concessione e dichiarando, con successiva determinazione, quest’ultima efficace a seguito dei positivi controlli sul possesso dei requisiti previsti.

Avverso l’aggiudicazione e gli atti presupposti, la ricorrente ha proposto ricorso, con espressa riserva di motivi aggiunti successivamente all’ostensione e al rilascio di copia della documentazione oggetto della richiesta di accesso agli atti alla Provincia di Brescia – Centrale Unica di Committenza Area Vasta Brescia, ai sensi del dell’art. 53, d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 22, comma 1, lett. b) e 24, comma 7, l. n. 241/1990 nonché, per quanto possa occorrere, dell’art. 5, d.lgs. n. 33/2013.

La Provincia di Brescia ha comunicato l’avvio del procedimento di accesso agli atti di gara, invitando il Comune di Trezzo sull’Adda e la A2A Ambienta s.p.a. a comunicare l’intenzione di autorizzare o meno l’esibizione dei documenti richiesti. Entrambi le parti si sono opposte alla richiesta di accesso ciascuna per specifici motivi e in relazione a parti di documentazione.

La Provincia di Brescia, assunte le deduzioni e le controdeduzioni, ha rigettato l’istanza ritenendo che la ricorrente “non sia legittimata ad accedere alla documentazione richiesta”.

Avverso tale diniego è stato proposto ricorso. Con il primo motivo la ricorrente sostiene l’assenza di legittimazione. Il Collegio ritiene tale motivo infondato, richiamando i principi espressi dal Consiglio di Stato (sent. n. 3979/2024) in una controversia analoga. In tale precedente, i giudici amministrativi hanno escluso in capo all’istante “la legittimazione a impugnare gli atti di gara successivi al bando”, non avendo quest’ultima partecipato alla gara e riguardando l’ipotesi eccezionale di legittimazione del non partecipante alla gara riconosciuta dall’Adunanza Plenaria “…la sola impugnazione del bando, non anche gli atti successivi mentre oggetto dell’istanza di accesso de quo sono gli atti successivi…”. Pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che “manca il nesso di strumentalità fra le esigenze di tutela avverso gli atti di gara e la fattispecie astratta che ne consente l’impugnazione da parte del non partecipante alla stessa, sicché non può ritenersi che sussista la ragione difensiva addotta a giustificazione della richiesta di ostensione degli atti, rispetto ai quali non si evidenzia pertanto un interesse concreto, attuale e immediato. In tal senso non è censurabile il diniego di accesso laddove rappresenta come manchi un interesse diretto, concreto e attuale all’accesso per omessa presentazione dell’offerta”.

Inoltre, con riferimento alle esigenze difensive riguardanti il contenzioso pendente avverso gli atti della prima fase della procedura di project financing, nella sopra citata sentenza è stato affermato che “né può ritenersi che chi ha esperito un’azione di annullamento avverso gli atti che hanno dato avvio a un intervento di project financing ha, altresì, interesse a prender conoscenza degli atti della procedura di gara”. Le due richiamate fasi della procedura di project financing regolamentano diverse tipologie di interesse e sono informate a criteri diversi. Non può quindi ritenersi che “la pendenza del predetto giudizio avverso l’intervento di project financing è circostanza di per sé idonea a radicare un interesse diretto, concreto e attuale a prender visione della documentazione afferente alla procedura di gara per la realizzazione del Progetto. […] Difetta pertanto l’esigenza difensiva addotta a giustificazione della richiesta di ostensione degli atti”.

Ad avviso del Collegio, sebbene la fattispecie in esame non sia del tutto sovrapponibile a quella oggetto della citata sentenza, i principi e le considerazioni svolte in quest’ultima devono ritenersi valevoli anche nel presente giudizio. L’utilità finale alla quale aspira il ricorrente non è l’aggiudicazione della gara indetta sulla base del predetto progetto e della quale chiede i relativi atti, ma l’annullamento della prima fase della procedura di finanza di progetto nella quale non è stata approvata la sua proposta e la cui netta distinzione da quella di gara impedisce di ravvisare in capo a quest’ultima la legittimazione all’accesso documentale difensivo.

Con il secondo motivo parte ricorrente denuncia la violazione dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 con riguardo al diniego dell’istanza di accesso civico generalizzato. Il motivo è infondato.

Al riguardo occorre osservare che, secondo i principi espressi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (n. 10/2020), “la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3, dell’art. 5-bis, del d.lgs. n. 33/2013, in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della l. n. 241/1990, che non esenta in toto la materia dall’accesso generalizzato, ma resta ferma la verifica della compatibilità dell’accesso con le eccezioni relative di cui all’art. 5-bis, commi 1 e 2, a tutela degli interessi-limite previsti da tale disposizione, nel bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza” (peraltro, l’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato nelle procedure ad evidenza pubblica risulta confermata anche in base al nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 36/2023, il cui art. 35 richiama espressamente gli artt. 5 e 5-bis d.lgs. n. 33/2013).

Ciò posto, ferma restando l’ammissibilità in astratto dell’istanza di accesso civico presentata dalla ricorrente, deve tuttavia ritenersi che il diniego di esibizione dei documenti richiesti risulti giustificato alla luce dei limiti previsti dall’art. 5 bis d.lgs. n. 33/2013, più rigorosi e stringenti rispetto a quelli previsti per l’accesso documentale di cui alla l. n. 241/1990.

Nel caso di specie, infatti, la richiesta di accesso a tutta la documentazione relativa all’offerta tecnica ed economica, nonché ai requisiti di ordine generale e speciale dichiarati dalla controinteressata in sede di gara, incontra i limiti di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. a), ovvero la protezione dei dati personali, e c), ovvero la tutela degli interessi economici e commerciali, del d.lgs. n. 33/2013.

Diversamente opinando, lo strumento dell’accesso generalizzato verrebbe utilizzato per eludere la disciplina in tema di accesso nelle procedure ad evidenza pubblica, che limita l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta e costituenti segreti tecnici o commerciali ai soli “concorrenti” e solo “ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto” e che, più in generale, è ispirata alla ratio di tutelare il “rapporto di fiducia” che si instaura tra le Amministrazioni e gli operatori economici, tale per cui “questi ultimi devono poter comunicare a tali amministrazioni aggiudicatici qualsiasi informazione utile nell’ambito della procedura di aggiudicazione, senza temere che esse rivelino a terzi elementi di informazione la cui divulgazione potrebbe recare pregiudizio a tali operatori” (CGUE, sez. III,14 febbraio 2008, C450/06 e Grande Sezione, 15 luglio 2021, C5 84/20 P e C621/20 P, Id., 7 settembre 2021, C927/19)”.

L’infondatezza del primo e del secondo motivo di ricorso, e il conseguente accertamento dell’insussistenza del diritto di accesso agli atti, comporta l’assorbimento del terzo motivo, con il quale la ricorrente denunciava il difetto di motivazione del provvedimento impugnato e la violazione delle garanzie partecipative. Alla luce di tutte le suesposte considerazioni, il Collegio ha respinto il ricorso con compensazione delle spese di lite.