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FOCUS - Osservatorio di Diritto sanitario

 Appalti in sanità

Gli enti che operano nell’orbita della sanità sono fra i più importanti centri di spesa pubblica e, tanto che siano inquadrabili come pubbliche amministrazioni, quanto che costituiscano organismi di diritto pubblico, sono tenuti, in linea di principio (nella loro qualità di amministrazioni aggiudicatrici) a procurarsi sul mercato quanto necessario (beni, servizi e forniture) per svolgere la loro attività nel rispetto dei principi e delle regole generali fissati dal diritto – primario e derivato – dell’Unione Europea e dall’ordinamento interno per l’affidamento delle commesse pubbliche. 

I principi denominatori comuni di tale disciplina (attualmente declinata a livello europeo dalle Direttive UE nn. 23, 24 e 25 del 2014 e a livello nazionale dal d. lgs. 19 aprile 2016, n. 50 smi e relative norme di attuazione) sono tradizionalmente costituiti dalla libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, trasparenza, pubblicità, proporzionalità, economicità, efficacia, efficienza, correttezza, lotta ai fenomeni corruttivi.

Il rispetto dei suddetti principi e regole generali (arricchiti, negli ultimi testi normativi, da una particolare attenzione per la semplificazione procedimentale, la tutela dell’ambiente e lo sviluppo sostenibile, il contenimento della spesa pubblica, il rispetto delle clausole sociali, il sostegno alle PMI e la digitalizzazione) è particolarmente rilevante nell’ambito della sanità, attese, per un verso, l’evidente delicatezza del comparto, anche per i suoi impatti sulla tutela di diritti fondamentali, come la salute e la riservatezza sui cd dati sensibili, e, per l’altro, l’elevata tecnicità delle prestazioni richieste agli appaltatori, che spesso – anche in considerazione del primo profilo – impone il ricorso a verificazioni e consulenze tecniche (si segnalano inter alia le ordd Cons Stato, sez. III, nn. 670/2018 e 2222 e 2223/2016)

 

L’analisi della giurisprudenza rivela che il contenzioso in subiecta materia è tuttora abbastanza “vivace”, anche se gli strumenti, più o meno corretti, introdotti dal legislatore (mediante il progressivo aumento dei contributi unificati, la riduzione e l’anticipazione dei termini di impugnazione, i limiti dimensionali degli scritti difensivi e gli ostacoli alla tutela cautelare) e dalla giurisprudenza (particolarmente prudente nell’accoglimento delle istanze cautelari, caducatorie e risarcitorie e nella condanna alle spese delle stazioni appaltanti) per “deflazionarlo” hanno determinato sul piano generale una significativa riduzione dei ricorsi contro gli atti delle procedure di gara. A tale proposito, si segnala, che secondo quanto riferito  dal Presidente del Consiglio di Stato (Alessandro Pajno) nella Relazione per l’apertura dell’anno giudiziario 2018, la percentuale di impugnazione di tali atti è pari (solo) a circa il 2,7% (particolarmente bassa se si considera che si tratta della percentuale media e che per gli appalti di elevato valore essa è notevolmente più alta, come dimostra la circostanza che le gare CONSIP raggiungono un tasso di impugnazione di circa il 30%) e che i provvedimenti del giudice amministrativo che sospendono provvisoriamente tali procedure sono in media pari allo 0,75%, anche se, soprattutto in relazione alle – non infrequenti – ipotesi in cui il giudice non si pronuncia sul fumus, in vari casi sono le stesse stazioni appaltanti che, per il timore di condanne risarcitorie, autosospendono la procedura e magari vi suppliscono con un improprio utilizzo dell’affidamento in via d’urgenza all’aggiudicatario provvisorio nei cui confronti, nelle more del giudizio, non si premurano neppure di concludere la verifica dei requisiti. 

La segnalata rilevanza del comparto e l’oggettiva complessità e confusione del quadro normativo (alle fonti primarie e super primarie multilivello – nazionale, regionale e delle province autonome di Trento e Bolzano, costituzionale e eurounitaria – si aggiungono le fonti secondarie e, da ultimo, le discusse e “flessibili” linee guida dell’ANAC) e giurisprudenziale (basti soltanto pensare, sul piano processuale, all’irrisolto dibattito sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale o alla grave indeterminatezza del dies a quo per la decorrenza dei termini di impugnazione, sulle quali sono anche imminenti le pronunce dell’Adunanza Plenaria, rispettivamente investita delle relative questioni dalla V sezione del Consiglio di Stato con ord. n. 5103/2017 e dalla III sezione del Consiglio di Stato con ord. n. 5138/2017, quest’ultima proprio in riferimento a una gara per archiviazione informatica di documenti sanitari; e, su quello sostanziale, ai temi, sempre dibattutissimi, dei limiti del sindacato giurisdizionale sulle scelte e sulle valutazioni effettuate dal committente, degli oneri della sicurezza e del soccorso istruttorio; o ancora, ma non soltanto, alle numerose questioni poste dagli istituti del subappalto e dell’avvalimento) rendono dunque oltremodo opportuno un attento e costante monitoraggio delle sue principali evoluzioni.

Guglielmo Aldo Giuffrè



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