Consiglio di Stato, Sentenza n. 6620/2025, Inapplicabile il rito super accelerato in caso di omessa decisione sull’oscuramento dell’offerta

Pres. R. Greco, Est. A. R. Cerroni - Romeo Gestioni S.p.a. (avv.ti F. Fimmanò F. Dinelli) c. l’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II (avv. A. Testa) e nei cfr. di Società Nazionale Appalti Manutenzioni Lazio Sud S.N.A.M. S.r.l. (n.c.) e Team Service S.c. a r.l (avv.ti A. Presutti e M. Laudani).

Accesso agli atti di gara - rito super accelerato - offerta tecnica – oscuramento

All’esito di una procedura di gara, la stazione appaltante trasmetteva ai concorrenti la comunicazione di avvenuta aggiudicazione, nonché l’offerta economica e altra documentazione concernete l’aggiudicataria, senza tuttavia dare conto delle decisioni prese in merito alle richieste di oscuramento dell’offerta tecnica.

L’impresa seconda e quarta graduata presentavano istanza di accesso onde prendere visione della offerta tecnica della aggiudicataria, che veniva in parte positivamente riscontrata, ma con completo oscuramento di alcune informazioni.

In primo grado, il TAR respingeva i ricorsi per tardività, sul rilievo che la comunicazione di aggiudicazione, contenente una determinazione implicita sulla richiesta di oscuramente della aggiudicataria, rappresentasse il dies a quo del termine decadenziale di dieci giorni per la proposizione del ricorso giurisdizionale ex art. 36 d.lgs. n. 36/2023. Il TAR riteneva altresì infondati nel merito i ricorsi in mancanza di prova circa l’assoluta indispensabilità degli atti richiesti.

In sede di appello, disposta la riunione dei due giudizi, il Consiglio di Stato ha ritenuto i gravami fondati in base alla seguente linea argomentativa.

Sotto il profilo processuale, ricostruito brevemente il rito super accelerato in materia di accesso nei contratti pubblici, il Collegio ha in primis osservato che, nella specie, la comunicazione della stazione appaltante non includeva l’offerta tecnica dell’aggiudicataria, in violazione dell’art. 36, co. 2 d.lgs. n. 36/2023; a tale operato non può in alcun modo attribuirsi il significato di decisione implicita di un oscuramento integrale dell’offerta.

Il rito speciale ex art. 36 del d.lgs. n. 36/2023 e il termine breve d’impugnativa ivi previsto si applicano specificamente alle decisioni assunte sulle istanze di oscuramento coeve alla comunicazione dell’aggiudicazione. Diversamente, i casi di fattispecie omissive – ossia le fattispecie di omessa ostensione delle offerte in piattaforma (art. 36, co. 1 e 2) e omessa decisione tout court sulle istanze di oscuramento (art. 36, co. 3) – si prestano alle istanze ostensive degli operatori economici con conseguente riespansione della disciplina generale del rito ordinario in materia di accesso ex art. 116 c.p.a.

Su queste premesse, pur riconoscendo che il panorama del diritto vivente non può dirsi ancora consolidato sul punto, il Collegio ha ritenuto che la comunicazione di aggiudicazione in questione, siccome totalmente priva di riferimenti circa l’oscuramento dell’offerta tecnica, fosse inidonea ai fini del decorso del termine di 10 giorni di cui all’art. 36 del codice.

Nel merito, il Collegio ha chiarito che rispetto all’offerta dell’impresa seconda graduata, distanziata di soli 5 centesimi da quella dell’aggiudicataria, la strumentalità dei documenti richiesti rispetto all’esercizio del diritto alla tutela giurisdizionale è da ritenersi pressoché in re ipsa, specie tenendo conto del fatto che la stessa impresa, già prima della definizione del giudizio di primo grado, aveva documentato di avere impugnato l’aggiudicazione, corroborando vieppiù la concretezza e l’attualità del proprio interesse difensivo.

Per quanto concerne l’impresa quarta classificata, la sentenza osserva invece che sebbene sussista un onere preciso di allegazione del requisito di indispensabilità ai fini della difesa in giudizio, nel caso di specie è dirimente osservare che si è verificato un indiscriminato (e immotivato) oscuramento dell’offerta dell’aggiudicataria sulla scorta di una dichiarazione vaga e generica che non soddisfa i requisiti enucleati nel tempo in sede pretoria per i segreti commerciali o industriali, ossia di “informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che la stessa presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva”. L’assenza di una dichiarazione di oscuramento idonea giustifica pertanto l’accoglimento della domanda, rendendo superflua l’indagine circa l’indispensabilità’ della documentazione richiesta