TAR CALABRIA, Sentenza n. 1487/2025, Sul bilanciamento fra esigenze difensive e segreti industriali nell’accesso ai documenti di gara

Labconsulenze s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani e Walter Perrotta c. Comune di Cariati, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Clarizia e Aldo Zagarese

Accesso agli atti di gara – segreti tecnici e commerciali – nozione di know-how – bilanciamento in concreto tra interessi.

La società ricorrente ha impugnato il provvedimento implicito di diniego dell’accesso all’offerta tecnica presentata dalla aggiudicataria.

In base all’art. 35, comma 4, lett. a), e comma 5 del nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 36/2023, il diritto di accesso difensivo, ove connotato dall’indispensabilità e dalla stretta connessione alla situazione tutelata, è destinato a prevalere sulle ragioni di segretezza e sui segreti tecnici e commerciali.

Sulla questione, tuttavia, all’esito del rinvio pregiudiziale sollevato dal Consiglio di Stato (Sez. V, 15 ottobre 2024, n. 8278), è intervenuta la Corte di Giustizia (causa C-686/2024), la quale ha affermato che l’art. 39 della direttiva 2014/25, in combinato disposto con gli artt. 70 e 75 della medesima, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una disciplina nazionale in materia di aggiudicazione di appalti pubblici, che richiede che l’accesso alla documentazione contenente segreti tecnici o commerciali trasmessa da un offerente sia concesso a un altro offerente, qualora tale accesso sia necessario al fine di garantire il diritto alla tutela giurisdizionale effettiva di quest’ultimo nell’ambito di una procedura connessa all’aggiudicazione dell’appalto, senza che tale disciplina consenta agli enti aggiudicatori di procedere a un bilanciamento tra tale diritto e le esigenze relative alla tutela dei segreti tecnici o commerciali. Da tale pronuncia consegue che l’art. 36 citato esige il bilanciamento tra il diritto di difesa dell’operatore che formula istanza di accesso e quello alla riservatezza dell’operatore economico che si oppone a tale istanza, dovendo essere disapplicato nella parte in cui non prevede tale bilanciamento o dovendo, comunque, essere interpretato in senso conforme al diritto unionale (Cons. Stato, V, 17 luglio 2025, n. 6280).

In ordine alla nozione di segreto tecnico o commerciale, a fronte di un indirizzo ermeneutico più restrittivo (cfr. Cons. Stato, IV, 6 dicembre 2024, n. 9820), si rinviene una posizione interpretativa caratterizzata da maggiore apertura, secondo cui “una lettura evolutiva della nozione di “segreto tecnico e commerciale” contenuta nell’art. 53, co. 5, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 (e, oggi, nell’art. 35, co. 4, lett. a), del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36) non può non tener conto, da un lato, del valore patrimoniale ormai riconosciuto alla contigua categoria dei “dati personali” in ambito consumeristico e, dall’altro, del rafforzamento della tutela del know-how per effetto del d.lgs. 11 maggio 2018, n. 63, di attuazione della Direttiva (UE) 2016/943, che ha, tra l’altro, sia previsto la fattispecie colposa dell’illecita acquisizione o utilizzazione dei segreti industriali sia arricchito gli strumenti di tutela processuale del segreto mediante l’attribuzione al giudice del potere di inibirne la divulgazione ad ogni soggetto a vario titolo coinvolto nel giudizio. Una puntuale ricostruzione della nozione di know-how è stata compiuta dalla Corte di Cassazione, che lo ha definito come quel “patrimonio cognitivo e organizzativo necessario per la costruzione, l'esercizio, la manutenzione di un apparato industriale (Sez. 5, n. 25008 del 18/05/2001). Si tratta di un patrimonio di conoscenze il cui valore economico è parametrato all'ammontare degli investimenti (spesso cospicui) richiesti per la sua acquisizione e al vantaggio concorrenziale che da esso deriva, in termini di minori costi futuri o maggiore appetibilità dei prodotti. Esso si traduce, in ultima analisi, nella capacità dell'impresa di restare sul mercato e far fronte alla concorrenza. L'informazione tutelata dalla norma in questione è, dunque, un'informazione dotata di un valore strategico per l'impresa, dalla cui tutela può dipendere la sopravvivenza stessa dell'impresa” (Cass. pen., Sez. V, 4 giugno 2020, n. 16975; Tar Lazio, I-quater, 26 febbraio 2024, n. 3811).

Applicate tali coordinate ermeneutiche, deve ritenersi che la decisione della amministrazione di negare integralmente l’accesso all’offerta tecnica non sia condivisibile, giacché in contrasto con il principio di proporzionalità, che impone di adottare la soluzione che comporta il sacrificio minore per il diritto fondamentale che si intende comprimere, senza che quest’ultimo risulti del tutto vanificato. Alla stregua di tale principio, occorre in altri termini che il diritto da sacrificare non venga svilito o frustrato nella sua essenza, ma che sia comunque salvaguardato, e che, nel bilanciamento con un altro diritto fondamentale, venga limitato solamente nella misura strettamente necessaria a consentire la soddisfazione del contrapposto interesse (cfr. Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n.4857).

Alla luce di tali considerazioni e richiamati i principi come da ultimo ribaditi e delineati dal Giudice d’appello (Cons. Stato, IV, 4 giugno 2025, n. 4857, e V, 17 luglio 2025, n. 6280), esaminata l’offerta tecnica prodotta dalla stazione appaltante (in busta chiusa e sigillata, su richiesta del Tribunale) il Collegio, avuto riguardo al bilanciamento degli interessi e alla necessità di dare prevalenza, con i prescritti limiti, alla trasparenza, ha ritenuto che l’amministrazione resistente debba consentire il diritto di accesso alla ricorrente, operando, tuttavia, preliminarmente una approfondita ulteriore istruttoria, nel contraddittorio con la controinteressata, al fine di verificare, secondo le coordinate ermeneutiche che si sono esposte, quali parti e solo quelle siano effettivamente riconducibili al know-how da tutelare che andranno, quindi, oscurate ed escluse dall’accesso.

Il ricorso è stato quindi accolto e ordinato alla amministrazione l’esibizione dell’offerta tecnica, previa verifica, in contraddittorio con la controinteressata, e nei limiti indicati, consentendone l’accesso mediante visione e rilascio di copia.