Consiglio di Stato, Sentenza n. 5547/2025, Sul rito super accelerato e sulla richiesta di oscuramento dell’offerta

Pres. D. Sabatino, Est. G. L. Barreca – Holding Service S.r.l. (avv.ti M. Napoli e S. Del Fabro) c. Napoli Servizi Spa (avv. G. Agliata) e nei cfr. di Society Moderne Facility Management S.r.l. (avv. L. Tozzi)

Accesso agli atti di gara – rito super accelerato - richiesta di oscuramento

In seguito alla dichiarazione di inammissibilità in primo grado di una richiesta di accesso proposta in corso di causa per l’acquisizione della documentazione relativa a una procedura di gara, sottratta all’accesso dalla stazione appaltante, l’impresa interessata proponeva appello.

Il Collegio ha preliminarmente respinto l’eccezione di tardività dell’istanza di accesso formulata dalla controinteressata, con riferimento all’art. 36, co. 4, del d.lgs. n. 36 del 2023.

Al riguardo, la sentenza riconosce che l’interpretazione giurisprudenziale del richiamato articolo appare oscillante in merito alla sua applicazione nelle ipotesi che presentano elementi di differenza rispetto alla fattispecie tipica ivi delineata. La questione interpretativa si pone quando - come accaduto nel caso di specie - la stazione appaltante non si sia conformata al regime di pubblicità degli atti di gara previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici e il concorrente non aggiudicatario si veda costretto ad avanzare una specifica istanza di accesso.

Aderendo alle considerazioni di Cons. Stato, V, 24 marzo 2025, n. 2384, si deve in ogni caso escludere, come chiarito dalla sentenza, che il termine di dieci giorni di cui all’art. 36, co. 4 del codice dei contratti pubblici possa decorrere dalla comunicazione del solo provvedimento di aggiudicazione quando questo non contenga alcuna determinazione in merito all’oscuramento della documentazione di gara da rendere pubblica a seguito appunto dell’aggiudicazione.

Nel caso di specie, la stazione appaltante non ha provveduto autonomamente alla pubblicazione della documentazione riferibile all’impresa prima graduata contestualmente alla comunicazione del provvedimento di aggiudicazione, né ha dato atto, nella stessa occasione, delle decisioni assunte in merito all’eventuale oscuramento di parti dell’offerta presentata dalla aggiudicataria. In seguito al parziale diniego opposto all’istanza di accesso, il ricorso è stato presentato dopo pochi giorni e, pertanto, essendo in ogni caso rispettato il termine di dieci giorni dell’art. 36, co. 4, del d.lgs. n. 36/2023, decorrente dal provvedimento di diniego parziale, l’eccezione di tardività del ricorso va respinta.

Passando al merito, il Collegio ha osservato che la richiesta di oscuramento della controinteressata appare generica in quanto basata sul mero riferimento a non meglio precisate specifiche e riservate capacità tecnico-industriali e gestionali, maturate grazie alla sua esperienza di operatore del settore e perciò confluite nell’elaborazione dell’offerta tecnica. Come chiarito in giurisprudenza, la tutela del diritto di accesso può recedere solo a fronte di un’informazione specificatamente individuata, suscettibile di sfruttamento economico, in grado di garantire un vantaggio concorrenziale all'operatore nel mercato di riferimento e che  presenti effettivi e comprovabili caratteri di segretezza oggettiva. In difetto di tali presupposti, la trasparenza delle gare pubbliche è principio prevalente rispetto al know how dei singoli concorrenti. Pertanto, l’opposizione della controinteressata, anche in ragione della sua genericità, è da reputarsi recessiva rispetto alle esigenze difensive manifestate dalla ricorrente.