Consiglio di Stato, Sentenza n. 4857/2025, L’accesso al codice sorgente della piattaforma di e-procurement è consentito solo se è l’unico mezzo di prova per la difesa in giudizio dei propri interessi

Teknoservice s.r.l., (Avv. A. G. Orofino, R. G. Orofino), c. Società Pubblica per il Recupero ed il Trattamento dei Rifiuti s.p.a., non costituita in giudizio; Srt s.p.a. (Avv. A. Reale)

Accesso codice sorgente – piattaforme di e-procurement – algoritmo di mero supporto – art. 30, d. lgs. 36 del 2023 – non si applica

In caso di gare telematiche realizzate mediante una piattaforma  di e-procurement e di strumenti di comunicazione digitali (firma digitale e PEC), l’utilizzo di un algoritmo di mero supporto implica che le decisioni assunte restano rigorosamente affidate al fattore umano e che, dunque, si inscrivono nella più tradizionale impostazione, che vede nell’informatica un mero ausilio rispetto allo svolgimento dell’attività amministrativa nelle sue classiche modalità operative.

Non trova, quindi, applicazione l’articolo 30 del d.lgs. n. 36/2023 che prevede che le amministrazioni sono tenute ad assicurare la disponibilità del codice sorgente dei prodotti software adoperati ai fini dello svolgimento dell’attività amministrativa e adottano soluzioni che garantiscano informazioni significative sulla logica utilizzata.

In particolare, nel caso in cui un algoritmo è utilizzato come strumento di “supporto” alle decisioni della PA, non può trovare applicazione l’art. 30, commi 2 e 3, del d. lgs. n. 36/2023 in quanto non si tratta di“una decisione amministrativa algoritmica, ma, più limitatamente, di un algoritmo di mero supporto alle decisioni che restano rigorosamente affidate al fattore umano e che, dunque, si inscrivono nella più tradizionale impostazione, che vede nell’informatica un mero ausilio rispetto allo svolgimento dell’attività amministrativa nelle sue classiche modalità operative”.

Sul piano della normativa generale relativa all’accesso difensivo  la valutazione di “stretta indispensabilità” costituisce il criterio che regola il rapporto tra accesso difensivo e tutela della segretezza industriale e commerciale, richiedendo un “motivato vaglio sul nesso di strumentalità necessaria tra la documentazione richiesta e la situazione finale che l’istante intende curare o tutelare”. Da ciò si ricava che il diritto di accesso debba prevalere sul diritto alla riservatezza aziendale solo quando sia indispensabile e strettamente strumentale alla difesa in giudizio del richiedente, nell’ambito della procedura di affidamento del contratto.

In altri termini, con l’art. 35, commi 4 e 5, d.lgs 36/2023, il legislatore ha previsto, a tutela dei diritti di privativa intellettuale relativi alle piattaforme digitali utilizzate nelle procedure di gara un divieto di accesso e di ogni forma di divulgazione della stessa, incluso, quindi il suo codice sorgente; tale divieto può essere superato, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, solamente se il concorrente che chiede l’accesso ne dimostri l’indispensabilità ai fini della difesa in giudizio e che quindi non sia sufficiente l’acquisizione dei files di log per comprovare il malfunzionamento della piattaforma.