Consiglio di Stato, Sentenza n. 4105/2026, Decisione di oscuramento dell’offerta e rito super accelerato

Pres. ed Est. F. Caringella - Sodexo Italia S.p.A. (Avv. M. Di Giandomenico) c. Euroristorazione S.r.l. (Avv. G. Ferasin) e nei cfr. di Comune di Monza (n.c.)

Accesso agli atti di gara – rito super accelerato – decisione di oscuramento

Con istanza ex art. 116 c.p.a. una impresa domandava l’accertamento dell’illegittimità del parziale diniego di accesso alla documentazione di gara prodotta dall’aggiudicataria e la conseguente condanna del Comune alla ostensione completa della documentazione, senza parti oscurate. Il TAR riteneva inapplicabile il rito super accelerato di cui all’art. 36 d.lgs. 36/2023, escludendo in particolare che la trasmissione della documentazione oscurata possa costituire una decisione implicita sull’oscuramento.

In sede di appello, il Consiglio di Stato ha in primis affermato che il rito speciale in esame è cristallizzato da una norma eccezionale, di stretta interpretazione, che, ai sensi dell’articolo 14 delle preleggi, non è applicabile in ipotesi diverse da quelle scolpite dallo ius scriptum, ossia nei casi in cui la stazione appaltante, in sede di aggiudicazione, non abbia deliberato alcunché in merito alle richieste di oscuramento avanzate dagli operatori economici. Trattasi, infatti, di un comportamento meramente omissivo che non integra la fattispecie della decisione sull’istanza di oscuramente che rappresenta elemento costitutivo, ai sensi del chiaro dettato del comma 3 del citato articolo 36 della fattispecie disciplinata dalla normativa processuale.

Il Collegio ha tuttavia precisato che occorre tracciare una linea di demarcazione tra l’ipotesi, ora passata in rassegna, in cui l’amministrazione non assuma alcun tipo di determinazione in merito alla richiesta di oscuramento e quella in cui la decisione sia esplicita, pur se, in tesi, lacunosa sul piano motivazionale. Infatti, mentre nel primo caso non è possibile ritenere applicabile la disciplina eccezionale del rito super-speciale, diversamente, nel caso in cui la decisione di oscuramento sia sussistente, la circostanza che essa possa essere affetta da vizi che ne inficino la legittimità, ma non ne escludano la configurabilità, non è sufficiente a precludere l’applicazione della normativa di rito qui in considerazione. Una diversa soluzione, d’altronde, si fonderebbe sulla sovrapposizione, dogmaticamente scorretta, tra i distinti piani degli elementi costitutivi della fattispecie di diritto pubblico e dei suoi requisiti di validità.

Va, quindi, ritenuta sussistente una decisione esplicita, con i ricordati corollari processuali, laddove il rilascio della documentazione sia stato accompagnato dall’espresso riconoscimento della fondatezza della richiesta di oscuramento.

L. DROGHINI