Consiglio di Stato, Sentenza n. 4327/2026, All’Adunanza Plenaria due questioni sul rito super-accelerato

Pres. R. Greco Est., E. Bernardini – omissis (avv. E. Vannucci Zauli) c. l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (A.S.S.T.) dei Sette Laghi (avv.ti F. De Marini e B. Savorelli).

Accesso agli atti di gara – rito super accelerato – Adunanza Plenaria

La Terza sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria due questioni interpretative concernenti l’ambito di applicazione il c.d. rito super-accelerato in materia di accesso agli atti di gara di cui all'articolo 36 del D.Lgs. n. 36/2023.

Nel caso di specie, l’impresa seconda classificata impugnava l’aggiudicazione e contestualmente formulava istanza di accesso in via incidentale. Il TAR riteneva il ricorso tardivo sul rilievo che a fronte della pubblicazione in piattaforma della offerta oscurata della prima classificata, pur se priva di apposita motivazione circa l’oscuramento, la ricorrente avrebbe dovuto proporre ricorso tempestivamente entro 10 giorni dalla comunicazione di aggiudicazione.

Il Collegio ha in primo luogo ricordato le novità normative introdotte dall’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023, ossia: a) l’automatica ostensione, contestualmente all’aggiudicazione, ai concorrenti classificati ai primi cinque posti in graduatoria delle rispettive offerte; b) la regola per cui le determinazioni assunte dalla stazione appaltante sulle istanze di oscuramento debbano essere comunicate contestualmente all’aggiudicazione; c) l’assoggettamento delle impugnazioni delle decisioni di oscuramento dell’offerta al termine breve di 10 giorni. La giurisprudenza ha ritenuto in maniera sostanzialmente concorde che il mancato rispetto delle ricordate prescrizioni normative non può che sortire, quantomeno, un differimento del dies a quo per l’esperimento dell’impugnativa giurisdizionale avverso le stesse decisioni di oscuramento.

Purtuttavia, come spiegato dalla Terza sezione, si è sviluppato in giurisprudenza un contrasto in ordine all’applicabilità del rito super accelerato in caso di omissione da parte della stazione appaltante dell’immediata pubblicazione dell’offerta dell’aggiudicatario imposta dal comma 1 dell’articolo 36, ovvero della comunicazione delle decisioni assunte sulle istanze di oscuramento come prescritto dal comma 3 del medesimo articolo, o ancora in caso di decisione tardiva di oscuramento.

Secondo un primo indirizzo, il termine di dieci giorni è destinato a decorrere sempre, sia laddove la comunicazione avvenga contestualmente all’aggiudicazione, secondo il modello legale, sia laddove avvenga successivamente. In tale ultima circostanza, secondo questa tesi, si verifica il differimento del dies a quo del termine di dieci giorni alla data di ostensione, anziché a quella della comunicazione. Altro indirizzo ritiene invece che laddove la comunicazione dell’aggiudicazione sia avvenuta in difformità dalla previsione legale, è applicabile il termine di trenta giorni richiesti in materia di rito per l’accesso di cui all’articolo 116 c.p.a. 

Un’ulteriore questione che si è posta in giurisprudenza, connessa alla precedente, attiene all’ipotesi in cui la stazione appaltante proceda a pubblicare l’offerta tecnica dell’aggiudicataria oscurata, senza tuttavia comunicare le proprie decisioni sull’istanza di oscuramento. Un primo orientamento ritiene che il termine abbreviato resti applicabile anche laddove l’ostensione sia parziale o, addirittura, assente, posto che ciò equivale nella sostanza ad una decisione implicita di oscuramento totale. L’opposto indirizzo, ad oggi prevalente, esclude invece l’immediata decorrenza del termine decadenziale in siffatto scenario sulla base della natura eccezionale della norma in esame e della esigenza di garantire l’effettività del diritto di difesa, che sarebbe irrimediabilmente pregiudicato laddove i concorrenti fossero obbligati a proporre ricorsi al buio senza avere contezza delle determinazioni dalla stazione appaltante sottese all’oscuramento.

Tutto ciò osservato, la Terza sezione ha rimesso all’Adunanza Plenaria le seguenti questioni:

(i)            Se il rito super accelerato di cui all’art 36 d.lgs. n. 36/2013 trovi applicazione nel solo caso in cui la stazione appaltante abbia puntualmente assolto agli obblighi di pubblicazione e comunicazione di cui ai commi da 1 a 3 del medesimo articolo, con la conseguenza che in caso di inosservanza di detti obblighi debba tornare ad applicarsi la disciplina generale di cui all’articolo 116 c.p.a., ovvero se il predetto rito speciale resti applicabile anche nei ridetti casi di inosservanza, con la sola specificazione che il termine di dieci giorni per l’impugnazione decorrerà dalla data in cui il concorrente ha avuto conoscenza dell’offerta dell’aggiudicatario oscurata ovvero delle decisioni assunte dalla stazione appaltante sull’istanza di oscuramento;

(ii)           se, e in caso affermativo a quali condizioni, la pubblicazione o l’ostensione dell’offerta tecnica dell’aggiudicatario in tutto o in parte oscurata possa integrare una decisione implicita della stazione appaltante sull’istanza di oscuramento dell’offerta medesima, in modo da far decorrere il termine abbreviato di impugnazione.

L. DROGHINI