La colpa grave nel nuovo Codice dei contratti pubblici

Abstract [It]: L’articolo analizza l’impatto del d.lgs. 36/2023 e della Rifoma “Foti” (l. 1/2026) sulla responsabilità erariale per colpa grave nel procurement pubblico. Lo studio evidenzia le aporie tra la nozione codicistica e le nuove tipizzazioni, criticando l’inapplicabilità di queste ultime alle condotte materiali nella fase esecutiva degli appalti. Vengono inoltre esaminati l’espansione del controllo preventivo, l’obbligo di polizza assicurativa personale a carico del funzionario e i nuovi tetti risarcitori. Si auspica un intervento nomofilattico per scongiurare irragionevoli vuoti di tutela del patrimonio pubblico.

Title: Gross negligence in the new Public Contracts Code (Legislative Decree 36/2023) in the light of the “Foti” Reform (Law No. 1/2026): systemic aspects, interpretative tensions and the transfer of financial risk

Abstract [En]: The manuscript analyses the impact of Legislative Decree 36/2023 and the “Foti” Reform (Law 1/2026) on financial liability for gross negligence in public procurement. The study highlights the inconsistencies between the legal code’s definition and the new classifications, criticising the inapplicability of the latter to actual conduct during the contract execution phase. It also examines the expansion of preventive control, the requirement for officials to take out personal insurance, and the new compensation limits. Finally, legislative action is called for to prevent unreasonable gaps in the protection of public assets.

Parole chiave: colpa grave, contratti pubblici, riforma Foti, responsabilità erariale, burocrazia difensiva

Keywords: gross negligence, public procurement, Foti reform, financial liability, defensive bureaucracy

Sommario: 1. Introduzione: l’asse teleologico del d.lgs. 36/2023 e il fenomeno della burocrazia difensiva nel procurement pubblico. 2. L’evoluzione giurisprudenziale dell’elemento soggettivo: dalla concezione psicologica alla matrice normativa della colpevolezza. 3. La positivizzazione della colpa grave nel Codice dei contratti pubblici: esegesi dell’art. 2, d.lgs. 36/2023. 4. L’innesto della Rifoma “Foti” (L. n. 1/2026): Il tentativo di tipizzazione e l’irrisolto disallineamento definitorio. 5. Il dualismo critico: l’inapplicabilità della novella alle condotte materiali nella fase di esecuzione dell’appalto e la prospettiva costituzionalmente orientata. 6. Le esimenti tipizzate: L’errore professionale scusabile, l’affidamento giurisprudenziale e i pareri delle autorità. 7. La traslazione preventiva del rischio: l’ipertrofia del controllo preventivo di legittimità nei contratti PNRR/PNC e il “silenzio-assenso” scriminante. 8. La privatizzazione della garanzia erariale: dall’esclusione del 2008 all’obbligo assicurativo personale. 9. Ricalibrazione sanzionatoria e profili processuali: il tetto al potere riduttivo e il litisconsorzio necessario dell’impresa assicuratrice. 10. Conclusioni: verso un nuovo statuto della responsabilità nell’amministrazione del risultato.