TAR MARCHE, Sentenza n. 81/2026, Legittima la revisione della pianta organica che confermi il trasferimento di una sede farmaceutica qualora l’amministrazione, in sede di riesercizio, basi la decisione su un'adeguata istruttoria

Pres. Ianigro – Est. De Mattia – Farmacia di Fossombrone c. Regione Marche - Servizio Sanità, Ordine dei Farmacisti della Provincia di Pesaro e Urbino, Azienda Sanitaria Unica Regionale (Asur) Marche, Azienda Sanitaria Unica Regionale - Area Vasta n. 1 e Farmacia del Borgo s.n.c. di Felice Dora e Finocchi Francesca - Filiale Farmacia Valtresca, Farmacia del Corso di Mariani e Ermini s.n.c.

Farmacie – Revisione della pianta organica –– Trasferimento di sede – Effetto conformativo del giudicato – Difetto di istruttoria e motivazione – Discrezionalità amministrativa – Interesse pubblico – Legittimità

La controversia riguarda la revisione della programmazione territoriale delle farmacie nel Comune di Fossombrone, con particolare riferimento alla modifica del perimetro della sede della Farmacia del Corso al fine di ricomprendervi un edificio in cui intendeva trasferire la sua attività.

In origine, il Comune aveva modificato la pianta organica includendo nel bacino della Farmacia del Corso un’area prima appartenente alla Farmacia ricorrente.

La Farmacia di Fossombrone impugnava tali provvedimenti. Il TAR respingeva i ricorsi, ma il Consiglio di Stato, sez. III, 2 novembre 2020 n. 6750 accoglieva l’appello, annullando gli atti per difetto di istruttoria, difetto di motivazione e violazione degli artt. 1 e 2 della l. n. 475/1968. In relazione all’art. 1, “poiché il trasferimento di sede ivi previsto deve restare nei limiti del comparto territoriale di appartenenza e non esorbitarne, come qui avvenuto, e in ogni caso essere subordinato alla verifica che esso soddisfi le esigenze degli abitanti della zona di competenza, compresi quelli che, a seguito del trasferimento, verrebbero a trovarsi più lontani dalla nuova sede; in relazione all’art. 2, invece, “in quanto non era stata verificata l’effettiva presenza dei presupposti, a cui la norma de qua subordina (al comma 2), la revisione della programmazione territoriale”.

Il giudice di appello faceva comunque salvo il riesercizio del potere amministrativo. In esecuzione del giudicato, il Comune adottava una nuova delibera (n. 122/2021), confermando la precedente scelta ma sulla base di nuovi elementi istruttori.

Anche tale provvedimento veniva impugnato dalla Farmacia di Fossombrone.

La ricorrente deduce dunque la violazione dell’obbligo conformativo in quanto la modifica del perimetro ricommetterebbe il precedente vizio, non essendo tale modifica basata su una effettiva crescita demografica, andando così a scapito dell’interesse pubblico alla corretta distribuzione del servizio.

Oltre a ciò, si deduce il difetto di motivazione, il difetto istruttorio e la violazione gli artt. 1, comma 4, e 2 della legge n. 475/1968 in quanto sotto il profilo istruttorio, l’accertamento svolto dall’Amministrazione nel nuovo provvedimento non conterrebbe alcuna comparazione critica fra la situazione demografica ed ambientale attuale e quella esistente all’epoca della approvazione della pianta organica.

Il Tar respinge il ricorso. Il Collegio ricorda dapprima come “l’ambito del c.d. "effetto conformativo" del giudicato amministrativo, la giurisprudenza afferma che occorre avere riguardo alla tipologia e al numero dei motivi accolti e distinguere le sentenze a "effetto vincolante pieno", con le quali l'atto viene annullato per difetto dei presupposti soggettivi o oggettivi o per violazione di termini perentori relativi all'esercizio del potere, da quelle a "effetto vincolante strumentale", con le quali l'annullamento per vizi formali (come quelli procedimentali o di mero difetto di motivazione) impone soltanto all'Amministrazione di eliminare il vizio dall'atto senza vincolarla in alcun modo nei contenuti”.

Per il TAR, “la portata effettiva del giudicato va, quindi, ricostruita sulla base di una lettura congiunta del dispositivo della sentenza e della parte motiva, che vanno inoltre correlate ai dati oggettivi di identificazione delle domande ("causa petendi" e "petitum") proposte dalla parte ricorrente, considerando che il potere residuo dell'Amministrazione in sede di riedizione del potere dopo una pronuncia di annullamento va delimitato con riferimento al tipo di vizio riscontrato e che, in ogni caso, l'effetto conformativo si estende all'obbligo di porre in essere una attività successiva conforme ai canoni di legittimità individuati dalla pronuncia da eseguire (tra le tante, Cons. Stato, sez. VII, 16 ottobre 2024, n. 8307; Cons. Stato, sez. V , 12 luglio 2022, n. 5880; Cons. Stato, sez. IV , 6 ottobre 2020, n. 5919). In altri termini, qualora ci si trovi di fronte ad un annullamento giurisdizionale per difetto di motivazione o per difetto di istruttoria (quale è quello di specie), residua in modo indubbio uno spazio ampio per il riesercizio dell'attività valutativa da parte dell'Amministrazione.

Nel caso concreto il Collegio evidenzia che il Comune ha gito in aderenza al vincolo conformativo nascente dal giudicato di cui alla sentenza del Consiglio di Stato n. 6750 del 2021, dimostrando che  la popolazione si è progressivamente concentrata nella zona nord est del territorio, rendendo necessaria una ridistribuzione dei servizi; - il centro storico non viene privato del servizio, poiché la sede farmaceutica più vicina si trova a soli 220 metri dal suo inizio; - la nuova sede oltre a soddisfare le esigenze della maggior parte della popolazione non soffre limitazioni al traffico e offre ampie possibilità di parcheggio; - il centro storico presenta carenza di spazi idonei per dimensioni e abbattimento delle barriere architettoniche, requisiti invece presenti nelle nuove aree residenziali. Si giustifica in questo modo, nel pieno esercizio della discrezionalità del Comune, le ragioni di interesse pubblico perseguito, superando il precedente modus operandi.

Infine, il TAR ricorda come “la revisione della pianta organica assolve alla funzione di consentire la modificazione del numero delle sedi e della loro localizzazione laddove emerga, col trascorrere del tempo, una sopravvenuta disfunzionalità nella pianificazione effettuata, rilevatasi non più rispondente all'interesse pubblico. Ciò si verifica, normalmente, in caso di spostamento della popolazione (in genere dal centro storico verso le zone periferiche ove sono sorti nel frattempo nuovi insediamenti abitativi), ovvero in caso di incremento del numero dei residenti (comportando in tal caso, l'incremento del numero delle sedi farmaceutiche). Ma anche l’impossibilità o la difficoltà a reperire locali idonei dove ubicare una nuova sede farmaceutica o a consentire l’ampliamento di una sede esistente per l’erogazione di servizi aggiuntivi sono variabili che vanno prese in considerazione dall’Amministrazione ai fini di una corretta distribuzione del servizio farmaceutico sul territorio, anche sotto l’aspetto qualitativo”.

A.B.