Consiglio di Stato, Ordinanza n. 125/2026, Imposizione alle imprese che forniscono reti o servizi ai sensi dell’autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti di uso del pagamento di diritti amministrativi

N. 125 – Ord. 03/07/2026 del Consiglio di Stato in G.U. 1^ spec. n. 35 del 2/09/2026

Imposizione alle imprese che forniscono reti o servizi ai sensi dell’autorizzazione generale o alle quali sono stati concessi diritti di uso del pagamento di diritti amministrativi: asserita illegittimità della normativa, con conseguente titolarità del diritto alla repetito indebiti.

1. Con l’ordinanza n. 125 del 3 luglio 2026, il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, ha sollevato questioni di legittimità costituzionale (q.l.c.) dell’art. 34 (in materia di «diritti amministrativi») del decreto legislativo 1° agosto 2003, n. 259, in combinato disposto con l’art. 1 («diritti amministrativi») All. 10 al medesimo testo di legge, per violazione degli articoli 11, 117 della Costituzione, 288, 291 TFUE, nonché degli articoli 3 e 97 della Costituzione, nonché articoli 20 e 21 CDFUE, art. 106 TFUE.

2. La normativa di recepimento censurata non avrebbe, in particolare, rispettato, in alcuna delle formulazioni susseguitesi, le prescrizioni della direttiva 2002/12/CE (norma non self executing tale da poter essere immediatamente applicata così da costituire fonti di autonome posizioni di diritto soggettivo), specie per quanto concerne i principi di proporzionalità, obiettività e trasparenza nella determinazione dei diritti amministrativi, e non avrebbe implementato, e neppure contemplato a livello legislativo sino alla novella introdotta nel 2015, l’obbligo di rendicontazione dei costi sostenuti dall’amministrazione, donde l’asserita non «conformità del diritto interno al diritto sovranazionale».

3. Analoghe questioni erano state sollevate dal Tribunale ordinario di Roma, seconda sezione civile, innanzi alla Corte costituzionale che, tuttavia, con la sentenza n. 65 del 2021, ne ha dichiarato l’inammissibilità per difetto di giurisdizione del giudice a quo (sentenze n. 267 e n. 168 del 2020, n. 28 del 2019, n. 189 del 2018, n. 269 del 2016, n. 106 del 2013; ordinanza n. 318 del 2013).

4. Il Consiglio di Stato, con l’ordinanza in epigrafe, riproduce, nella sostanza, i dubbi di legittimità costituzionale già rappresentate dal Tribunale di Roma in occasione di giudizi su domande di ripetizione dell’indebito formulate da imprese operanti nel settore delle telecomunicazioni e titolari di licenze individuali per l’installazione e la fornitura di reti di telecomunicazioni aperte al pubblico nonché per la prestazione del servizio di telefonia vocale.

Nella specie, innanzi al giudice della causa principale, le imprese operanti nel settore delle telecomunicazioni chiedono la restituzione, ai sensi dell’art. 2033 codice civile, di tutte le somme corrisposte al Ministero dello sviluppo economico (MiSE) nel periodo 2009-2018, a titolo di diritti amministrativi, in base a quanto previsto dall’art. 34 del d.lgs. n. 259 del 2003 e nella misura stabilita dall’art. 1, comma 1, dell’Allegato n. 10 al medesimo codice; in particolare, viene invocata la condictio indebiti quale effetto della richiesta di declaratoria di illegittimità costituzionale delle richiamate norme del cod. comunicazioni elettroniche, che costituiscono il titolo dei pagamenti effettuati, sicché la prospettata illegittimità costituzionale delle norme oggetto del giudizio innanzi dal Consiglio di Stato renderebbe i pagamenti non dovuti, producendo la caducazione ex tunc del titolo giustificativo del pagamento, rendendo perciò indebiti i pagamenti effettuati dalla odierna appellante.

4.1. In termini più specifici, il rimettente contesta che le norme del codice delle comunicazioni elettroniche censurate, nella formulazione antecedente alla novella introdotta con la legge n. 115 del 2015, non hanno contemplato l’obbligo di rendicontazione e i doveri ad esso conseguenti, il che avrebbe violato non solo le prescrizioni della direttiva, ma anche il principio di imparzialità e di buon andamento della pubblica amministrazione, di cui all’art. 97, secondo comma, della Costituzione (punto 10 dell’ordinanza del CdS).

4.2. Quanto ai criteri adottati per distribuire i diritti amministrativi fra le imprese, si censura (punto 11 dell’ordinanza del CdS) la scelta dell’art. 1, comma 1, dell’Allegato n. 10 cit. di utilizzare quale criterio generale di determinazione di tali diritti quello degli utenti potenziali, anziché quello della capacità economica e reddituale sul mercato delle imprese, il che si pone in contrasto con le prescrizioni della direttiva, per mancato rispetto della proporzionalità, e con gli articoli 3 della Costituzione e 20 e 21 CDFUE, sotto il profilo di una irragionevole disparità di trattamento fra diverse imprese operanti sul mercato.

4.3. Infine, con riguardo al metodo di stima introdotto con le riforme del 2013 e del 2015 a beneficio delle imprese con un numero di utenti effettivi pari o inferiore a 50.000, vale a dire la previsione di una cifra fissa ogni mille utenti, viene anche censurata (punto 12 dell’ordinanza del CdS) la non corrispondenza anche di tale criterio con la effettiva capacità reddituale e produttiva di ciascun operatore, il che renderebbe più difficoltoso l’accesso al mercato e ostacolerebbe la concorrenza, in violazione sia delle prescrizioni della direttiva, sia delle norme fondamentali predette.

5. Senza entrare nel merito delle rappresentate doglianze rappresentate dal Giudice rimettente, si evidenziano possibili effetti finanziari da un eventuale accoglimento delle questioni.

Infatti, laddove venisse caducata la normativa oggetto del dubbio di legittimità costituzionale, sussisterebbero i presupposti per la repetitio indebiti ex art. 2033 c.c., con conseguente fondatezza della pretesa dei soggetti attori, esercenti attività di prestazione di servizi di comunicazione elettronica, e conseguente esborso di denaro a carico dalla finanza pubblica.

6. Come anche in casi analoghi, anche con l’ordinanza di rimessione in questione, il rimettente non affronta i possibili effetti finanziari conseguenti alla pronuncia richiesta alla Corte costituzionale di vaglio di coerenza delle disposizioni denunciate con i parametri costituzionali né sul piano della loro astratta producibilità né su quello della loro quantificazione, evidentemente ritenendo del tutto irrilevante detto scrutinio ai fini della promuovibilità delle questioni medesime.

Se tale asserto, sul piano formale, può ritenersi ineccepibile, è anche vero che oggettivamente il profilo delle conseguenze finanziarie a legislazione vigente della caducazione delle norme che costituiscono il titolo degli effettuati pagamenti rimane non solo non affrontato ma neppure delibato, lasciando ad altre istituzioni preposte (nella specie Governo e Parlamento, art. 17, comma 13, l. n. 196/2009) l’onere di porre rimedio agli eventuali effetti che dovessero discendere da una pronuncia di accoglimento, laddove non può non auspicarsi che l’Autorità giurisdizionale maturi, quanto meno, una maggiore visione d’insieme degli esiti indotti dalle pronunce sottese alla tutela dei diritti.

7. Su di un piano più generale, va da sé che l’indagine circa la sussistenza (o meno) di effetti di aggravio sulla finanza pubblica (eventualmente) sottesi all’accoglimento della prospettazione di una q.l.c. da parte del rimettente non costituisce (ai sensi della legge n. 87 del 1953) “filtro” per la remissione al Giudice costituzionale; ciò non ostante, l’eventuale vulnus che all’ordinamento dovesse derivarne in termini di aggravio di oneri per la finanza pubblica non esime dall’ignorarne gli effetti finanziari (senza che ciò risulti appunto di ostacolo), attesi i noti vincoli UE ampiamenti coperti costituzionalmente (artt. 81, 97, primo comma, 117, primo comma, 119, primo comma, Cost.).